Прием на работу

Категория: Книги

27.09.2014 20:38

 

Предисловие

Право на свободный и оплачиваемый труд – одно из основных прав любого человека, закрепленное за ним Конституцией РФ. Тем не менее, в современных условиях работодатель и работник преследуют зачастую противоположные интересы, прежде всего экономического характера. Первые стремятся получить больше материальной отдачи от труда сотрудников, затратив как можно меньше своих материальных ресурсов, вторые имеют противоположные цели. Известный закон экономики. Для регулирования трудовых отношений, для поддержания в них определенного баланса и были придуманы многочисленные законы. Казалось бы, дело полезное, но, стороны трудовых отношений нередко эти законы нарушают, а то и просто игнорируют их существование.

 

Как правило, работодатели пользуются тем, что сотрудники (в том числе и потенциальные) с законом знакомы лишь понаслышке, но иногда и сами их не понимают. Разобраться в хитросплетениях законодательства порой не всегда легко и юристам, обычным гражданам еще сложнее. А вот проблем с законом из-за его нарушения возникает предостаточно.

Эта книга – попытка просто и доступно, но в то же время как можно подробнее изложить основные правила о том, как не попасть впросак уже при устройстве на работу и заключении трудового договора, иначе потом бывает поздно что-то изменить. Также разберем и реальные, наиболее типичные неприятные ситуации, возникавшие при приеме на работу. В общем, книга о том, как трудовой договор заключать и как при этом избежать «подводных камней» - своеобразный путеводитель для работника.

Правовые акты приведены по состоянию на 1 августа 2006 года, в пособии учтены изменения, внесенные в ТК РФ ФЗ от 30.06.2006 № 90-ФЗ.

1. Трудовой договор: понятие и отличия

 Кто не сталкивался с подобными ситуациями: пришел человек на работу наниматься, провели с ним собеседование, решили брать и даже предложили подписать договор, который он на радостях подмахнул. Трудится он месяц, два, полгода и вдруг узнает, что ни отпуска ему не положено, ни больничный не оплачивают, и вообще прав у него никаких. Работник, разумеется, возмущается, идет к начальству, а ему в ответ: читай, мол, трудовой договор – там ничего такого нет, так что иди и работай…

Сотрудник еще больше возмущается, грозится подать в суд, - мол, это же явное нарушение трудового законодательства, в конце концов подает иск и… проигрывает. Суд находит, что под трудовым договором фактически скрывается совсем другой – например, договор подряда… Да, работодатель может быть в итоге наказан за нарушения трудового законодательства, но работнику от этого не легче: отпуска все равно нет, непрерывный стаж прерван, и житья никакого – надо искать новую работу…

Думаю, всем понятно, что перед подписанием трудового договора его нужно внимательно прочитать, проверить на соответствие действующему законодательству, и на всякий случай вспомнить, чем отличается трудовой договор от гражданско-правового, к которым относятся и договор подряда, и оказания услуг, авторский и прочие. Сравним же трудовой договор и договор подряда и посмотрим на их основные различия.

Итак, под трудовым договором понимается соглашение между ра­ботодателем и работником, в соответствии с которым работода­тель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными право­выми актами, коллективным договором, соглашениями, локаль­ными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату; а работник обязуется лично выполнять опре­деленную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать дей­ствующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 ТК).

Здесь следует обратить внимание на следующие моменты:

1. работник лично выполняет в организации определенную трудовую функцию;
2. работник выполняет трудовую функцию за плату;
3. работник подчиняется при этом установленным в организации правилам внутреннего трудового распорядка:
4. работодатель обеспечивает сотрудника условиями труда – рабочим местом, оборудованием, инструментами и т. п., отвечающими требованиям охраны труда.

Статья 189 ТК определяет, что правила внутреннего трудового распорядка организации – локальный нормативный акт организации, регламентирующий в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений в организации.

Правила внутреннего трудового распорядка утверждаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации и являются, как правило, приложением к коллективному договору. Разумеется, если коллективного договора и представительного органа работников в организации не существует, то составление и принятие правил остается полностью в полномочиях администрации.

Таким образом, в трудовых отношениях работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю, хотя эти отношения и основаны на свободном волеизъявлении гражданина, выраженном при заключении трудового договора. После подписания договора гражданин приобретает правовой статус работника со всеми вытекающими из этого последствиями, предусмотренными трудовым законодательством. Сотрудник имеет право на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором; рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным законодательством и коллективным договором; отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени, предоставлением оплачиваемых ежегодных отпусков еженедельных выходных дней, нерабочих праздничных дней и т. п. Этим правам работника соответствуют соответствующие обязанности работодателя.

Следует тут же отметить, что «беспределу» по отношению к работникам в этих правилах не место: ни один локальный акт организации не может понижать работников в правах по сравнению с действующим законодательством. Если такие условия все-таки установлены в правилах, то применяться не могут.

Что касается предоставления администрацией сотруднику рабочего места, инструментов, материалов и других необходимых условий труда, то здесь возможны исключения (труд на дому, инструменты, автомобиль, мобильный телефон работника и пр.), но все такие исключения должны быть закреплены в трудовом договоре или приложениях к нему. В противном случае все это должен предоставить работодатель.

По договору подряда права и обязанности сторон (уже не работника и работодателя, а заказчика и подрядчика) совсем иные – такие привилегии, как при трудовом договоре, им не положены. Статья 702 Гражданского кодекса определяет договор подряда как договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Обе стороны этого договора находятся в равном положении (отношения власти и подчинения отсутствуют): на подрядчике не лежит обязанность подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка заказчика, который вправе лишь проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы, но не может вмешиваться в его деятельность.

Главным в таком договоре является результат работы подрядчика, а не условия выполнения им определенной трудовой функции, как это имеет место в трудовом договоре.

Согласно статье 704 ГК РФ, подрядчик выполняет работу своим иждивением, то есть из своих материалов, своими силами и средствами (если договором не предусмотрено другое). Работник выполняет предусмотренную трудовым договором функцию всегда лично, своими силами, но предоставление материалов и средств, необходимых для выполнения работы, является обязанностью работодателя. В общем случае подрядчик к выполнению работы вправе привлечь и других лиц (субподрядчиков) а работник таким правом не обладает.

Теперь о сроках действия этих договоров. По общему правилу статьи 58 ТК РФ трудовой договор заключается на неопределенный срок. Срочный трудовой договор (не более пяти лет) заключается лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в иных случаях, специально предусмотренных федеральным законом. Согласно же пункту 1 статьи 708 ГК, напротив, существенными условиями договора являются как раз начальный и конечный сроки выполнения работы, заключить его на неопределенный срок нельзя.

Существует разница и по отношению к непрерывному стажу, который дает право на тот или иной размер пособий по временной нетрудоспособности. Гражданско-правовой договор в отличие от трудового не предоставляет право на получения такого пособия.

И еще один немаловажный момент. В статье 709 ГК указано, что цена работы в договоре подряда не относится к числу его существенных условий, в то время как условия оплаты труда обязательно должны быть отражены в трудовом договоре (статья 57 ТК). Также при договоре подряда не приходится говорить ни о каком отпуске и прочих гарантиях и компенсациях, предусмотренных трудовым законодательством для работника. С другой стороны, заказчик не платит единый социальный налог с доходов подрядчика. Никаких записей в трудовую книжку при гражданско-правовых отношениях не производится.

В отличие от работника, по общему правилу статьи 705 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Все аналогичные имущественные риски при трудовом договоре ложатся на работодателя (если нет договора о полной материальной ответственности), а работник сохраняет свое право на получение платы за выполнение им предусмотренной трудовым договором функции, даже если желаемый результат не достигнут.

Как мы увидели, различия между трудовым договором и договором подряда очень существенны, как существенны и правовые последствия заключения, изменения или расторжения этих договоров. Следовательно, надо в первую очередь определиться: работник Вы или подрядчик.

Похожая ситуация и с иными гражданско-правовых договорами – об оказании услуг, скажем, об уступке авторских прав и т. д.

Стоит повторсли нет договора о полной материальной ответственностиль.м договоре или приложениях к нему. т, то составление и принятие правилить, что читать предлагаемый документ нужно внимательно – назвать его могут как угодно (до сих пор встречаются разнообразные контракты, соглашения и т. п.): «В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.» - записано в статье 11 ТК РФ.

Поэтому изучать в предлагаемом договоре нужно каждый пункт и каждую фразу понимать буквально. Последнее замечание не случайно: нередко представители администрации предприятия (скажем, кадровики) заявляют, что, мол, это тут просто стандартная формулировка, а на самом деле это надо понимать иначе. Если дело дойдет до суда, то судья не будет фантазировать вслед за кадровиком, а примет решение именно исходя из этих «стандартных формулировок». В общем, действует старая народная мудрость: «что написано пером – не вырубить топором».

Чтобы нагляднее все вышесказанное выглядело, нарисуем таблицу, где показаны отличия трудового договора от гражданско-правовых на примере договора подряда (таблица 1).

 

Таблица 1

Отличие	Трудовой договор	Договор подряда
1. Содержание договора	Условия выполнения трудовой функции	Результат выполнения конкретного задания
2. Выполнение работы	Работник выполняет трудовую функцию всегда лично	Возможна выполнение обязанностей другими (субподряд)
3. Подчинение сторон	Работник подчиняется правилам трудового распорядка работодателю	Подрядчик и заказчик – равноправные стороны, подчинения нет
4. Вознаграждение	Оплата труда всегда фиксируется	Фиксируется не обязательно
5. Сроки выполнения	Указываются только, если договор срочный	Указываются всегда
6. Иждивение (общий случай)	Рабочее место, оборудование, инструменты и материалы предоставляет работодатель	Силы, средства и материалы заказчика
7. Гарантии, предусмотренные трудовым законодательством	Отпуска, оплата временной нетрудоспособности, режимы рабочего времени и т. п.	Отсутствуют
8. Трудовая книжка	Ведется работодателем (кроме ПБОЮЛ)	Записи не производятся
9. Непрерывный трудовой стаж	Время работы засчитывается в стаж	Время работы не засчитывается в стаж
10. Единый социальный налог	Платит работодатель	Не платится

 

2. Заключение  трудового договора

 

Итак, мы выбрали трудовые отношения – и в отпуск раз в год хотя бы хочется, и чтобы стаж не прерывался, и больничный оплачиваемый и т. п. Поговорим теперь о том, как трудовой договор заключить правильно.

Во-первых, согласно статье 67 ТК РФ, трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. К сожалению, многие граждане легкомысленно к этим моментам относятся – то забудут копию договора у работодателя, то просто трудятся без всякого оформления. А потом, руководство фирмы «теряет» договор, а обиженные сотрудники, спохватившись, не могут доказать, что вообще работали в организации, не говоря уже о размере зарплаты и т. д. Забегая вперед, скажем, что трудовой договор должен заключаться в том числе и тогда, когда работник принимается с испытательным сроком, и при работе по совместительству.

Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении сотрудника к работе администрация обязана оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе. Разумеется, несвоевременное оформление письменного трудового договора будет рассматриваться как нарушение трудового законодательства.

Для того чтобы избежать сложностей при доказывании факта допущения к работе, сотруднику желательно сохранить какие-то документы, свидетельствующие об этом. Например, часто работник просто оформляется приказом руководителя, а трудовой договор не заключается. Копия приказа с указанием даты начала работы и подписью работодателя и будет таким доказательством. И вообще, желая чувствовать себя более защищено в правовом смысле, лучше свою трудовую деятельность «копировать» постоянно, собирая приказы о приеме, переводах, увольнении, расчетные листки, командировочные удостоверения и т. п.

Единственным доказательством существования трудовых отношений при отсутствии каких-либо документов будут являться свидетельские показания. Поскольку таковых от работодателя и его представителей ждать не приходится, свидетелями, скорее всего, могут выступить только такие же пострадавшие работники, так сказать, собратья по несчастью. Ведь, несмотря на предусмотренную законом ответственность за дачу ложных показаний, не каждый продолжающий трудиться в организации, пойдет против своего начальства. Такой вид доказывания сопряжен с определенными трудностями, так как вполне вероятно, что кто-то из бывших коллег не захочет тратить время на восстановление справедливости, а займется какой-нибудь, возможно, такой же полулегальной работой.

Кроме того, надо не забывать, что гражданский процесс – дело долгое и может затянуться на долгие месяцы, а то и годы: может свидетель не явиться, может истец заболеть, к тому же ответчик, если даже работник докажет свою правоту, имеет право на обжалование в вышестоящий суд, да и загрузка судов довольно высока. Да и истец может ко времени судебного заседания (а они могут назначаться неоднократно) трудоустроиться и не иметь возможности посещать судебные заседания, поскольку потеряет или новую работу или в зарплате. Опять-таки за уклонение от дачи показаний тоже могут привлечь к ответственности, но процесс это затянет.

С другой стороны, в том случае, если работник все-таки докажет, что он работал в данной организации, работодатель попадает в очень сложную ситуацию: получается, что он нарушил закон – не отчислял в госбюджет подоходный налог с зарплаты работника, да и сам уклонялся от обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды, плюс нарушил собственно трудовое законодательство.

При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников законами и иными нормативными правовыми актами может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров. Прежде всего, такие согласования характерны для государственных унитарных предприятий и государственной службы.

В свою очередь сотрудник не несет никакой ответственности за то, что трудовой договор с ним не заключен или не издан приказ о его приеме на работу – все это обязанности администрации.

Договор подписывается обеими сторонами с указанием необходимых реквизитов. Номер и дата трудового договора регистрируются в Книге регистрации трудовых договоров, которая хранится 75 лет (Перечень типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения – утв. Руководителем Федеральной архивной службы России 6 октября 2000 г.).

В настоящее время единой формы трудового договора не существует, поэтому составляется он в произвольной форме, - самое главное, чтобы соблюдались положения статьи 57 ТК РФ, согласно которым в трудовом договоре указываются: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя – физического лица), заключивших трудовой договор, а также существенные условия трудового договора. к последним относятся: место работы (с указанием структурного подразделения); дата начала работы; наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция; права и обязанности работника; права и обязанности работодателя; характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях; режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации); условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

Также в договоре может содержаться условие об испытании и о неразглашении государственной, коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны.

Если работодателем является индивидуальный предприниматель, то трудовой договор заключается в общем порядке, но его необходимо зарегистрировать в соответствующем органе местного самоуправления (статья 303 ТК РФ). Индивидуальные предприниматели не ведут трудовые книжки, поэтому такая регистрация дает возможность зафиксировать трудовой стаж.

В соответствии со статьей 61 ТК РФ, трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

Надо отметить, что если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный трудовым договором, то работодатель имеет право трудовой договор аннулировать. Ни о каком увольнении за прогул или о чем-то подобном речи тут не идет – просто договор теряет силу. Единой формы аннулирования договора не существует, поэтому работодателю в такой ситуации необходимо установить наличие неуважительной причины отказа работника от работы (получить письменное объяснение, составить акт и т. п.); издать приказ об аннулировании трудового договора; аннулировать запись в трудовой книжке о заключении трудового договора со ссылкой на ч. 4 ст. 61 и на соответствующий приказ; принять меры к вручению работнику трудовой книжки, поскольку задержка в ее выдаче может повлечь ответственность работодателя. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

Так что если трудовой договор подписали, но работать передумали – лучше не появляться вообще, лучше аннулирование договора, чем «позорная» запись в трудовой книжке об увольнении за прогул.

В соответствии со статьей 9 Трудового кодекса РФ трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий, установленных ТК РФ: «в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров. Коллективные договоры, соглашения, а также трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться».

Рассмотрим некоторые случаи из практики заключения трудовых договоров.

 

Н. проработал водителем в автотранспортном предприятии несколько лет. Однажды он был вызван к директору организации, который предложил ему заново подписать трудовой договор, в котором указывалась сумма компенсации, которую сотрудник должен выплатить администрации, если соберется увольняться по собственному желанию. Директор пригрозил, что если Н. новый договор не подпишет,  то его уволят «по статье».. Поскольку работу терять не хотелось, Н. согласился заключить новый договор с таким условием.

 Должен ли он выплачивать «отступные» при увольнении, и каковы будут для него последствия, если он уволится, но не заплатит этих денег?

 

Можно сразу сказать, что такое условие трудового договора будет являться ничтожным. Согласно статьям 9 и 57 ТК РФ, в трудовом договоре также могут предусматриваться только условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. Никаких вариантов выплаты «отступных» просто за право работника уволиться ТК РФ не содержит, и ни один суд не заставит его выплатить деньги согласно такому договору при увольнении с работы. Таким образом, сотрудник может смело подписывать трудовой договор с такими условиями и также смело затем увольняться без каких-либо компенсаций – данное положение договора не соответствует закону. Также стоит вспомнить, что труд в нашей стране свободен, а работа при подобном условии очень напоминает принудительный труд.

 

Существует лишь несколько возможных случаев, когда работодатель может потребовать какие-либо денежные суммы с сотрудника: возмещение затрат на его обучение за счет организации или ущерба, причиненного работодателю (при определенных условиях, предусмотренных законодательством).

Или другой пример:

 

При заключении трудового договора гражданину А. предложили подписать документ, в котором  устанавливается его материальная ответственность в случае совершения действий, принесших вред фирме. При этом указана сумма, во много раз превышающая не только размер зарплаты, но и стоимость всего его имущества. Насколько же законно такое требование работодателя, и какие могут быть последствия?

 

Дело в данном случае не в размере суммы ответственности, а в условиях взыскания этой суммы. Если эти условия противоречат нормам главы 39 ТК РФ (в частности, статьи 238), то из упомянутой статьи 9 ТК РФ следует, что даже при подписании такого документа подобные положения трудового договора не могут применяться.

В соответствии же со статьей 238 ТК РФ, регулирующей вопросы материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю, сотрудник обязан возместить причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если тот несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества. Сотрудник несет материальную ответственность как за прямой действительный ущерб, непосредственно причиненный им работодателю, так и за ущерб, возникший у последнего в результате возмещения им ущерба иным лицам.

Таким образом, больше суммы прямого действительного ущерба платить сотруднику не придется в любом случае – несмотря на условия, записанные в трудовом договоре.

 

Год назад гражданка Х. заключила трудовой договор, в котором было сказано, что она может быть уволена или с согласия работодателя, или через полгода после подачи заявления об увольнении. Договор подписан, проработав несколько месяцев, Х. собралась увольняться…Имеет ли она такое право?

 

Статья 80 ТК РФ устанавливает следующее правило: «работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме за две недели».

В соответствии с той же статьей 9 ТК РФ, трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в трудовой договор, то они не могут применяться.

Таким образом, работник имеет полное право уволиться по собственному желанию, предупредив работодателя за две недели. Установление каких-либо более длительных сроков предупреждения об увольнении по сравнению с предусмотренными законом является лишь продуктом фантазии работодателя и наивности работника.

 

Далее, администрации и работнику надо помнить, что сотрудник нанимается для выполнения конкретной трудовой функции, «вешать» на него иные обязанности (то есть не предусмотренные трудовым договором, должностной инструкцией и т. п.) нельзя.

В статье 60 ТК РФ записано: «Запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами».

 

В школе в пятницу проводили «День здоровья». Не только учеников, но и классных руководителей, «массовиков-затейников» и т. п. отправили за город для проведения спортивных соревнований. Методист этой школы К. не являлся классным руководителем, на него не были возложены организаторские функции. В тот день он выполнял свою работу на своем же рабочем месте. В понедельник директор потребовал объяснить причину его отсутствия на мероприятии и после этого уволил за прогул. Правомерны ли такие действия администрации, должен ли был работник бросить все свои дела и отправиться развлекаться, как приказало начальство?

 

Под прогулом понимается оставление работником без уважительной причины работы без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения срока предупреждения; нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне территории организации либо вне территории объекта, где он в соответствии с трудовыми обязанностями должен выполнять порученную работу; самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный.

Можно ли считать подобный приказ директора уважительной причиной отсутствия на рабочем месте? Очень сомнительно – в функции методиста участие в подобных мероприятиях вряд ли входит. Тем более, что, скорее всего, его не в конкурсах участвовать зовут, а за детьми присматривать – а это уже другая работа, явно не методическая. А если даже и в спортивных мероприятиях участвовать заставляют, то это вообще нелепость – принудить кого-то бегать или прыгать, если это не спортивная или, например, правоохранительная организация, просто невозможно.

Вспомним статью 60 ТК РФ и сделаем вывод, что требовать подобных действий от сотрудника работодатель в данном случае не вправе: методист выполнял свои прямые обязанности и отказался от выполнения чужой трудовой функции.

И вообще, работодатель не вправе считать прогулом случаи, когда работник отказывается выполнять другую работу, но ежедневно является на работу на свое прежнее место. Сотруднику в таком случае (по требованию работодателя) следует написать объяснения, что выполнял свою работу на своем рабочем месте. Опять-таки, спортплощадку сложно признать рабочим местом методиста.

 

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Такой документ издается единолично руководителем организации. В приказе указываются следующие данные: профессия, специальность или должность, по которым будет исполнять трудовые обязанности работник, дата, с которой он обязан приступить к работе, размер (условия) оплаты труда или должностной оклад и срок испытания (если трудовым договором предусмотрено условие об испытании).

Если при заключении трудового договора стороны специально обусловили конкретное структурное подразделение, в которое принимается работник, или конкретный механизм, или агрегат (рабочее место), на котором он будет трудиться, это отмечается и в приказе о приеме на работу. Например, если в договоре указывается, что принят на такую-то должность в такой-то отдел, то данное условие должно быть отражено и в приказе.

Руководитель не может включать в приказ о приеме на работу условия труда, не соответствующие тем, которые предусмотрены трудовым договором. Скажем, установить работнику меньшую заработную плату по сравнению с той, что отражена в трудовом договоре.

В некоторых крупных компаниях право заключения трудовых договоров может быть предоставлено руководителем (генеральным директором, скажем) своему заместителю или, допустим, директору по персоналу, или иному сотруднику организации. В таком случае в трудовом договоре указывается основание, в силу которого действует конкретный представитель работодателя (например, приказ генерального директора о перераспределении полномочий по управлению организацией или положение, иной локальный нормативный правовой акт). В идеале стоит попросить ознакомиться с таким документом, но предоставят его навряд ли

Унифицированные формы приказов (распоряжений) о приеме на работу Т-1 и Т-1а утверждены Госкомстатом России (Постановление от 05.01.2004 № 1).

В обязательном порядке приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию этого приказа (распоряжения).

Раньше при приеме на работу необходимо было писать заявление о приеме на работу. Сейчас этого не требуется. Но для сотрудника написанное заявление может служить доказательством при необоснованном отказе в приеме на работу или, допустим, установлении фактических сроков работы в организации. Наилучший вариант – написать заявление, снять с него копию, на которой попросить расписаться и поставить дату или самого работодателя или его представителя; нередко заявления о приеме подаются через секретаря или канцелярию – тогда достаточно визы соответствующего сотрудника. Так что если просят заявление – ничего страшного в этом нет.

Следующий важный момент, про который нередко забывают и труженики, и руководство организаций: при приеме на работу работника необходимо ознакомить с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, должностной инструкцией, коллективным договором, графиком отпусков, правилами безопасности, и иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника. Одним словом, сотрудник должен знать, какие у него конкретные обязанности, гарантии, распорядок дня, формы взаимодействия с коллегами, руководством, иными структурными подразделениями и т. п.

Администрации это тоже полезно. Например, если начальник потребовал от подчиненного выполнения какого-либо конкретного задания, а тот не выполнил или выполнил неправильно, не будучи ознакомлен с должностной инструкцией, то привлечение его к дисциплинарной ответственности можно запросто оспорить в суде. Еще хуже, если с сотрудником произошел несчастный случай, а инструктаж по технике безопасности с нем не проведен или даже в соответствующем журнале он не расписался, - тут ответственное должностное лицо ждут серьезные кары вплоть до уголовного дела.

3. Незаконный отказ в приеме на работу

 

Существенная проблема, на которой следует остановиться подробнее, - вопрос дискриминации в сфере трудовых отношений.

Во многих объявлениях с предложением работы, размещенных в средствах массовой информации, Интернете, прочих источниках, можно прочитать примерно следующее: «требуется продавец, мужчина, 25-35 лет, прописка в СПб». Возникает сразу множество вопросов: почему продавать какой-то товар не может женщина, или человек более старшего или более младшего возраста, и, вообще, причем тут прописка и работа?

И, действительно, часть 2 статьи 64 ТК РФ гласит: «Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.».

Мало того, часть 1 статьи 27 Конституции РФ закрепляет право каждого, кто законно находится на территории РФ, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. А статья 37 Конституции РФ и статья 3 ТК РФ провозглашают свободу труда, запрещая его дискриминацию.

Таким образом, все эти требования можно рассматривать лишь как благие пожелания, а не как действительно требования – никакой юридической силы в большинстве своем они не имеют.

Чаще всего незаконно требуют регистрацию в определенном населенном пункте или регионе. Вот, например, вопрос кадровика:

 

Хотим принять на работу гражданина, прописанного в другой области и не имеющего регистрации по месту пребывания в том населенном пункте, в котором находится предприятие? В паспортном столе говорят, что должна быть регистрация, если пребывание превышает более 10 суток, и если приём будет произведён, то на предприятие наложат штраф… Так ли это?

 

Данная проблема была однозначно разрешена Пленумом Верховного Суда РФ – пункт 11 Постановления от 17 марта 2004 г. № 2: «отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (часть 1 статьи 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 «О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ, а также противоречит части второй статьи 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию».

Таким образом, работодатель не может быть привлечен к ответственности за то, что принял на работу гражданина РФ, не зарегистрированного по месту пребывания, поскольку такие действия не образуют состав административного правонарушения. К административной ответственности по статье 19.15. Кодекса РФ об административных правонарушениях могут быть привлечь самого гражданина РФ, проживающего по месту пребывания без регистрации, организация тут ни при чем.

 

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. За это работодатель может быть наказан достаточно сурово – даже могут привлечь к уголовной ответственности – существует статья 145 Уголовного кодекса РФ, которая так и называется: «необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет».

Также нельзя отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Выше мы говорили уже, что необоснованный отказ в приеме на работу действующим трудовым законодательством запрещен и является грубым нарушением закона. Но стоит ли в случае отказа сразу бежать в суд или жаловаться в иные инстанции? Всегда ли этот отказ действительно необоснован? Вроде бы из положений статьи 64 ТК РФ прямо вытекает, что необоснованным будет считаться отказ, не связанный с деловыми качествами работника. Но как очень часто бывает, в той же норме присутствует оговорка: «за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами». А потому прежде надо посмотреть, не ваш ли это случай.

Первым условием, влияющим на возможность заключения трудового договора, является возраст соискателя. Во-первых, работодатель в любом случае обязан отказаться от заключения трудового договора с лицом, не достигшим определенного возраста, с которого допускается заключение трудового договора на выполнение определенного вида работ. По общему правилу, не допускается прием на работу лиц в возрасте до 16 лет (на госслужбу – до 18). С 15-летним несовершеннолетним можно заключать договор только, если он закончил уже общеобразовательное учреждение либо это учреждение покинул. 14-летние могут трудиться лишь с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя), и труд не должен мешать учебе. Помимо этого, Трудовым кодексом РФ и другими нормативными актами РФ перечислены и другие случаи, когда лицо моложе 18 лет не может стать участником трудовых отношений – работником, то есть. не может быть принято на работу:

• с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и токсическими препаратами) – ч. 1 ст. 265 ТК РФ;
• в религиозную организацию (ч. 2 ст. 342);
• по совместительству (ч. 6 ст. 282);
• выполняемую вахтовым методом (ст. 298);
• в ведомственную охрану, (ст. 6 Федерального закона от 14 апреля 1999 г. N 77-ФЗ «О ведомственной охране»;
• на государственную службу (ст. 21 ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации»);
• на муниципальную службу (ст. 7 ФЗ от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации»);
• в профессиональные аварийно-спасательные службы (ст. 9 ФЗ от 22 августа 1995 г. N 151-ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей»);
• в милицию (ст. 19 ФЗ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 «О милиции») и др.

Существует ряд ограничений и для лиц, достигших 18-летнего возраста. Так, к работе с токсичными химикатами, относящимися к химическому оружию, допускаются только лица, достигшие 20 лет, отвечающие квалификационным требованиям и не имеющие медицинских противопоказаний (ст. 2 ФЗ от 7 ноября 2000 г. N 136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием» с изм. на 25 июля 2002 г.).

В отдельных случаях может играть роль и знание языка как, например, при устройстве на государственную службу. Та же статья 21 ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» требует не только, чтобы гражданин достиг возраста 18 лет, но и владел государственным языком РФ. Здесь же установлен и возрастной потолок – предельный возраст пребывания на госслужбе – 65 лет.

Верхняя возрастная планка грозит и высшему научно-педагогическому персоналу (ректорам, проректорам, деканам и т. п.) – 65 лет, в исключительных случаях – 70 лет. Это правило закреплено в статье 332 ТК РФ.

Следующий фактор, который может препятствовать приему на работу – тяжелые и вредные условия или характер труда. Так, женщины не могут быть заниматься трудом в данных условиях, их нельзя принимать на подземные работы (кроме санитарного и бытового обслуживания), а также на работы, связанные с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы. На вредные и тяжелые работы, как уже было сказано, запрещено принимать и несовершеннолетних.

При этом и в первом, и во втором случае не стоит даже обижаться на работодателя, не то, что с ним судиться: если он примет таких людей на работу, то рискует рано или поздно столкнуться с правоохранительными и иными контролирующими органами. И поддаваться на просьбы и заверения кандидатов, что, мол, «очень надо» ему не стоит: идя навстречу таким пожеланиям, руководитель должен помнить, что подобное «благодеяние» будет расценено как злостное нарушение закона со всеми вытекающими последствиями.

Еще один существенный момент – наличие специального образования у кандидата. Так, человека, не имеющего соответствующих документов об образовании, на вполне  законных основаниях не возьмут на работу, требующую специальных знаний. Здесь, правда, произвола тоже быть не должно: отказывать претенденту на должность продавца в ларьке по причине отсутствия у него высшего образования, разумеется, не стоит. Тем не менее, во многих случаях отказ в приеме на работу из-за отсутствия документов об образовании (не только высшем, но и среднем и даже начальном профессиональном) будет правомерен. В частности, не имеют право на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью лица без соответствующего образования – за такие вещи и сотрудник, и работодатель заполучить проблемы с законом.

В ряде случаев от кандидата могут быть потребованы и иные документы, из-за отсутствия которых ему можно также отказать. Так, у повара должна быть санитарная книжка, а у водителя – водительские права.

Также нельзя принимать на работу по совместительству (в том числе и в случае внутреннего совместительства) несовершеннолетних, а также трудящихся на тяжелых и вредных работах.

В некоторых случаях можно столкнуться и с таким ограничением, как запрет занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Одним из оснований такого запрета является вступивший в законную силу приговор суда. Это относится, к примеру, к сфере образования – если человек был приговорен к такому наказанию, например, за какие-то аморальные проступки, то педагогической деятельностью определенный приговором срок он заниматься не вправе. Также к ряду лиц может быть применено такое административное наказание, как дисквалификация, - запрет на определенный срок занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица. Таких граждан вполне законно не примут руководителем организации или подразделения предприятия, главным бухгалтером и на прочие должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

Отметим и такой важный момент. Очевидно, что в последних случаях далеко не каждый руководитель частной организации или отдел кадров (или даже служба безопасности) предприятия в состоянии провести полномасштабную проверку законопослушности претендента на какую-либо должность. Принудить работника соответствующие справки об отсутствии подобных ограничений в общем случае достаточно затруднительно хотя бы потому, что Трудовой кодекс запрещает требовать у него при приеме на работу какие-либо документы, не предусмотренные законом. Исключения из этого правила есть, но их очень немного (госслужба и т. п.).

При этом в рассматриваемом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ (п. 10) отмечается, что под деловыми качествами работника необходимо, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (к примеру, наличие определенной профессии, квалификации, специальности), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие соответствующего образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли или определенной конкретной сфере деятельности).

В такой ситуации работодатель, узнав о том, что сотрудник при заключении договора скрыл соответствующую информацию (также как если бы предоставил подложный документ об образовании), может расторгнуть этот трудовой договор по пункту 11 статьи 81 ТК РФ и сообщить о данном факте в соответствующие государственные органы. Тут уже серьезные проблемы возникнут у работника…

В то же время необходимо внимательно относиться к подобным вещам. Например, нередко пытаются уволить женщину за то, что не сообщила при приеме на работу о своей беременности. Тут уже упомянутая статья 145 УК РФ работодателю «светит», о чем потом поговорим подробнее.

Ну и, конечно, важную роль часто (но не всегда!) играет состояние здоровья претендента. Брать инвалидов на тяжелые работы, например, тоже не следует. Но и тут требовать каких-либо медицинских справок или заключений можно только в строго оговоренных законом случаях.

Во-первых, согласно требованиям статьи 266 ТК РФ, любая организация должна направить на медицинский осмотр соискателя, если он не достиг 18-летнего возраста, причем медосмотр несовершеннолетний должен пройти до приема его на работу. После же заключения трудового договора, такой сотрудник обязан проходить медосмотр каждый год, пока не достигнет совершеннолетия.

Во-вторых, медицинские осмотры – и предварительные и периодические – должны проходить работники, чей труд связан с движением транспорта, а также занятые на тяжелых работах и работах с вредными и опасными условиями труда. При этом для сотрудников в возрасте до 21 года такие периодические медосмотры не реже, чем раз в год. Кроме того, медосмотры обязательны и для сотрудников организаций пищевой промышленности и общественного питания, торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений. Эти правила установлены статьей 213 ТК.

Как же предприятию определить, нужно ли ему проводить медосмотры для своих работников? Для этого нужно обратиться к следующим документам: Временному перечню вредных опасных веществ и производственных факторов, при работе с которыми обязательны предварительные и медицинские осмотры работников (Приложение 1 к приказу Минздравмедпрома России от 14 марта 1996 г. N 90). Временный перечень работ, при выполнении которых обязательны предварительные и периодические медицинские осмотры работников содержится в Приложении N 2 к тому же приказу.

Постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. N 695 утверждены Правила, по которым проводятся регулярные психиатрические освидетельствования работников определенных профессий, а также чей труд сопряжен с различными вредными (химическими и биологическими) веществами и условиями.

Как же защитить от незаконного отказа в приеме на работу? В той же статье 64 ТК РФ (часть 4) устанавливается следующее правило: по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Разумеется, выдавать такой документ никто спешить не будет, поэтому стоит запастись свидетелями и  вести общение с потенциальным работодателем в письменном виде, хотя бы по электронной почте. В соответствии со статьей 55 Гражданского процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Такие сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. Согласно статье 71 Гражданского процессуального кодекса РФ, письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Трудовое законодательство никак не обязывает работодателя заполнять вакантные должности немедленно по мере их возникновения. Поэтому при рассмотрении дел о необоснованном отказе в приеме на работу, суды проверяют, предлагал ли на самом деле работодатель имеющиеся у него вакансии службе занятости, помещал ли такое сообщение в средствах массовой информации, размещал ли на доске объявлений, оглашал ли во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, а также велись ли фактически переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора (часть 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Несколько другая ситуация возникает в «случаях, предусмотренных федеральными законами». Например, если каким-нибудь ведомственным нормативным актом установлены квалификационные требования к определенной должности государственного служащего, то завысить эти требования работодатель не имеет права, а отказать неподходящему соискателю вправе.

4. Документы, требуемые при приеме на работу

 

Чего только не узнаешь, когда сталкиваешься с трудовыми спорами! Например, какие только документы не хочет получить работодатель, чего не желает узнать про соискателя! Потому лучше заранее знать, что может требовать от кандидата администрация.

Начнем с общего списка документов, которые соискатель должен представить при приеме на работу. Этот список установлен статьей 65 ТК РФ. Итак, предъявлять надо: паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства; страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; документы воинского учета – для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу; документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний – при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

С паспортом, думаю, все понятно – это основной документ, удостоверяющий личность гражданина РФ. Заменяется паспорт, скажем, видом на жительство для иностранных граждан, справкой об освобождении из «мест не столь отдаленных» и пр. Документы для военнообязанных (военный билет, удостоверение призывника и т. п.) необходимы для обеспечения воинского учета, страховое свидетельство – для отчисления единого социального налога.

С документами об образовании тоже сложности возникают редко: даже простой логикой можно решить этот вопрос – для какой должности какое образование нужно. Либо стоит обратиться, скажем, к ЕТКС – единым тарифно-квалификационным справочникам. Есть еще один документ подобного типа – Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (далее – КСД), утвержденный Постановлением Минтруда от 21.08.1998 № 37, также «рекомендован», а не обязателен для исполнения в принудительном порядке.

О роли таких справочников существует, например, постановление Минтруда России от 09 февраля 2004 N 9 «Об утверждении порядка применения единого квалификационного справочника руководителей, специалистов и служащих». В этом документе установлено, что квалификационные характеристики служат основой для разработки должностных инструкций, содержащих конкретный перечень должностных обязанностей работников с учетом особенностей организации производства, труда и управления, их прав и ответственности. В постановлении указано, что ЕТКС предназначен для решения вопросов, связанных с регулированием трудовых отношений, обеспечением эффективной системы управления персоналом организаций независимо от форм собственности и организационно-правовых форм деятельности.

Тем не менее, ЕТКС не является обязательным для исполнения, носит только рекомендательный характер, так что мнение работодателя не вступает в противоречие с действующим законодательством. К тому же ЕТКС довольно «скуп» и содержит характеристики далеко не всех должностей, которые существуют в действительности.

Таким образом, исполнять их вроде бы и не нужно: все эти постановления не обязывают исполнять все положения справочников «до точки», а, скорее, предназначены служить подмогой работодателям и кадровикам. Если бы наименования и должностные характеристики должностей, которые применяются в организации, полностью совпадали с ЕТКС или КСД, то, конечно, не было бы смысла придумывать новые. Тем не менее, суды чаще принимают решения в соответствии с этими справочниками.

Если нужна иная должность (скажем, в КСД нет столь востребованной должности офис-менеджера), то вполне возможно разработать характеристику для такой должности. Только разработать четко и детально – как в трудовом договоре, так и в должностной инструкции, чтобы в случае конфликта у суда вопросов не было.

Правда, у работников вопросы иногда возникают:

 

Гражданин К. приобрел поддельный диплом в метро, при устройстве на работу предъявил его работодателю и протрудился довольно длительное время. Потом выяснилось, что диплом – поддельный. Какие могут быть последствия для такого работника?

 

В случае, если при приеме на работу, которая требует специальных знаний или специальной подготовки, сотрудник предъявил работодателю подложные документы или заведомо ложные сведения, на основании которых с этим работником был неправомерно заключен трудовой договор на выполнение определенной работы, то работодатель вправе расторгнуть этот договор по своей инициативе. Это право ему предоставлено пунктом 11 статьи 81 ТК РФ. По этому основанию может быть уволен в том числе и работник, предъявивший при приеме на работу, требующую специальных знаний, подложный диплом о соответствующем специальном образовании. Уволить сотрудника по этому основанию администрация вправе в любой момент, объяснения от работника требовать закон не обязывает.

Если же достоверность или недостоверность представленных работником сведений и документов сама по себе не может служить основанием для отказа в приеме на работу, увольнение по пункту 11 статьи 81 ТК РФ вряд ли будет являться правомерным. Например, если соискатель представил подложный документ об образовании, наличие которого не требуется для выполнения порученной ему работы, никакого значения для трудовых отношений, и, следовательно, увольнять его нельзя. Администрации лишь необходимо получить документ, подтверждающий факт подложности диплома – например, следует запросить учебное заведение, якобы выдавшее документ об образовании, и получить справку о том, что такой документ с таким-то номером такому-то лицу данным учебным заведением не выдавался.

Но это – «мягкий» вариант развития событий. Работодатель имеет полное право обратиться в органы внутренних дел по данному факту. Частью 3 статьи 327 Уголовного кодекса РФ использование заведомо подложных документов наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев.

Так что использование поддельного диплома может обернуться для работника крупными неприятностями с законом.

В то же время уволить сотрудника за такой обман работодатель вправе, но не обязан. Проработал человек пять лет в фирме, работник замечательный – без него как без рук. Тут начальник запросто может подчиненного, пожурить его слегка или выговор вынести, да и отпустить с миром, а может и вообще ничего не делать – это его вопрос.

А вот с другими документами возникают проблемы. Скажем, такие: «Может ли бухгалтерия фирмы, куда я собираюсь идти работать (все вроде официально), требовать от меня свидетельство или его копию о получении ИНН? ИНН-то у меня есть, но свидетельство я не получал. Что делать?»

В отдельных случаях закон допускает необходимость предъявления дополнительных документов, но эти допущения устанавливаются только ТК РФ, федеральным законом, Указом Президента или постановлением Правительства (санитарные книжки, водительские права, лицензии и сертификаты и пр.).

В упомянутой выше статье ТК РФ указано, что «запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации.».

Свидетельство о получении идентификационного номера налогоплательщика (ИНН), как и многие другие документы в приведенный перечень не входит.

Доказать в суде, что работника не приняли именно из-за отсутствия «ненужного» документа, конечно, непросто – тем более, если нет хотя бы какой-то переписки (включая электронную почту), а только имело место лишь личное общение. Однако если какие-то документы или свидетельские показания о таком факте имеются налицо будет необоснованный отказ в приеме на работу.

 Также и со многими подобными документами.

 

Н. работал по трудовому договору впервые после окончания учебного заведения. Свидетельства государственного пенсионного страхования у него нет и никогда не было. работодатель заявил, что Н. должен сам получить это свидетельство. Права ли администрация?

 

Сразу скажем, что оформлением свидетельства государственного пенсионного страхования должен заниматься работодатель. В соответствии с частью 3 статьи 9, Федерального закона «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» (далее – Закон о страховании), застрахованное лицо (то есть работник), поступающее на работу (или заключающее договор гражданско-правового характера, на вознаграждение по которому в соответствии с законодательством РФ начисляются страховые взносы) обязано представить страхователю (то есть работодателю) свое страховое свидетельство государственного пенсионного страхования.

В случае отсутствия такого свидетельства у работника, он должен написать соответствующее заявление о выдаче ему страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования впервые или о выдаче нового (взамен утраченного), а также сообщить страхователю сведения, предусмотренные подпунктами 1 – 8 пункта 2 статьи 6 Законом, для передачи в Пенсионный фонд РФ (далее – ПФР).

К этим сведения относятся:  страховой номер; фамилия, имя, отчество, фамилия, которая была у застрахованного лица при рождении; дата рождения; место рождения; пол; адрес постоянного места жительства; серия и номер паспорта или удостоверения личности, дата выдачи указанных документов, наименование выдавшего их органа; гражданство.

Работодатель, согласно статье 15 Закона обязан в установленный срок представлять органам ПФР сведения о застрахованных лицах, определенные Законом; получать в органах ПФР страховые свидетельства обязательного пенсионного страхования, а также дубликаты указанных страховых свидетельств и выдавать их под роспись застрахованным лицам, работающим у него по трудовому договору или заключившим договор гражданско-правового характера, на вознаграждение по которому в соответствии с законодательством РФ начисляются страховые взносы.

А теперь обратимся к статье 66 ТК РФ и посмотрим, как дела обстоят с самым главным документом, интересующим нас в данном контексте, - трудовой книжкой. Трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. По записям в ней устанавливается общий, непрерывный и специальный трудовой стаж, с которым законодательство и трудовой договор связывают возможность реализации тех или иных прав, а также предоставление определенных льгот и преимуществ.

Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правилами, которые утверждаются Правительством Российской Федерации (постановление от 16 апреля 2003 № 225).

Работодатель (за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, в случае, если работа в этой организации является для работника основной. Про работодателей-«физиков» мы уже упоминали: записей в трудовую они не вносят, а подтверждается трудовой стаж в таких ситуациях с помощью трудового договора, который должен быть зарегистрирован в органах МСУ.

В соответствии с частью 4 статьи 65 ТК РФ при заключении трудового договора впервые трудовая книжка оформляется работодателем. Оформление трудовой книжки сотруднику, принятому на работу впервые, осуществляется работодателем в его присутствии не позднее недельного срока со дня приема на работу (п. 8 Правил). Порядок обеспечения работодателей бланками трудовой книжки и вкладыша в нее утвержден Приказом Минфина РФ от 22 декабря 2003 года № 117н. Изготавливает эти бланки объединение «ГОЗНАК» Минфина РФ, оно же и определяет требования к организациям-распространителям бланков.

В трудовую книжку вносятся следующие сведения о работнике: фамилия, имя, отчество, дата рождения, образование, профессия, специальность; о работе: прием на работу, перевод на другую постоянную работу, увольнение; основания прекращения трудового договора; о награждениях за успехи в работе.

Записи о наименовании работы или должности, на которую принят работник, должны производиться в четком соответствии с трудовым договором, а записи о причинах прекращения трудового договора – в точном соответствии с формулировками ТК РФ, иных законов и со ссылкой на соответствующую статью и пункт закона.

Не должны записываться в трудовую книжку сведения о взысканиях, применяемых к работнику, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.

По желанию работника в трудовую книжку по месту основной работы вносятся и сведения о работе по совместительству на основании документа, подтверждающего работу по совместительству. Сведения о работе по совместительству вносятся в трудовые книжки только по месту основной работы. Запись о совместительстве делается отдельной строкой по желанию работника на основании соответствующего документа (справка с места работы по совместительству, копия приказа о зачислении на работу по совместительству и т. п.).

Если гражданин утратил трудовую книжку, он обязан немедленно заявить об этом работодателю по последнему месту работы, где не позднее 15 дней со дня подачи этого заявления ему должны выдать дубликат трудовой книжки.

В дубликат вносятся сведения об общем и (или) непрерывном стаже работы работника до поступления в данную организацию, подтвержденном соответствующими документами; о работе и награждении (поощрении), которые вносились в трудовую книжку по последнему месту работы.

Общий стаж работы записывается суммарно, то есть указывается общее количество лет, месяцев, дней работы без уточнения организации, периодов работы и должностей работника. Если документы, на основании которых вносились записи в трудовую книжку, не содержат полных сведений о работе в прошлом, в дубликат трудовой книжки вносятся только имеющиеся в этих документах сведения.

В таком же порядке выдается дубликат трудовой книжки, если трудовая книжка (вкладыш) пришла в негодность (обгорела, порвана, испачкана и т. п.), либо в нее внесена запись, признанная судом недействительной.

Установление факта работы, сведений о профессии (должности) и периодах работы в данной организации осуществляется комиссией на основании документов, имеющихся у работника (справка, профсоюзный билет, учетная карточка члена профсоюза, расчетная книжка и т.п.), а в случае их отсутствия - на основании показаний двух и более свидетелей, знающих работника по совместной с ним деятельности в одной организации или в одной системе. В случае если документы не сохранились, стаж работы, в том числе установленный на основании свидетельских показаний, может быть подтвержден в судебном порядке.

5. Не много ли хотите знать?

 

О принятом на работу человеке любой начальник хочет знать как можно больше, чтобы знать, чего от сотрудника ожидать. Потому зачастую служба безопасности предприятия начинает тотальную проверку биографии, связей и прочих данных о кандидате или о работнике. Дело хорошее, конечно, но как же быть с законом – все ли вправе знать работодатель о кандидате на должность или о сотруднике, как далеко он может залезть в личную жизнь подчиненного?

Сразу скажем, что в соответствии со статьей 85 ТК РФ руководство организации вправе собирать о работнике информацию, связанную исключительно с выполнением им служебных обязанностей. Сведения о частной жизни сотрудника работодатель может получать только от самого сотрудника, да и только с его добровольного согласия. Если работник не хочет рассказывать о себе что-то, не касающееся его деловых качеств, заставлять его запрещено законом. О санкциях за добывание «ненужных» сведений о работнике поговорим ниже, а пока рассмотрим примеры незаконного вмешательства в личную жизнь подчиненных.

Никто не будет спорить, что семейные обстоятельства оказывают значительное воздействие на работоспособность человека, особенно они влияют на работников женского пола. То в декретный отпуск соберутся, то вообще на три года из фирмы исчезнут, то детей из сада надо забирать, то на больничный с ребенком сядут… Поэтому многие руководители фирм считают, что имеют право знать подробности личной жизни сотрудников, в том числе при приеме на работу. Даже в объявлениях пишут: «принимаются только семейные». Правда, почему-то забывают, что ни отказать в приеме на работу, ни уволить по таким основаниям невозможно, да и вообще докладывать ему об этом никто не обязан. С точки зрения закона спросить у сотрудницы, сколько у нее детей, равносильно вопросу: «А Вы не беременны?». Согласитесь, как-то неэтично звучит… но и незаконно к тому же.

Почему незаконно? Да просто часть 1 статьи 24 Конституции РФ запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. Запрещено любое вмешательство в чью-либо личную жизнь, в том числе  работников и соискателей вакансии.

 

При поступлении на работу К. указала в анкете, что не является беременной, впоследствии выяснилось, что это не соответствует действительности. Может ли организация уволить ее за неудовлетворительный результат испытания или за то, что при поступлении на работу сообщила ложные сведения?

 

Испытание при приеме на работу предусмотрено для проверки деловых и профессиональных качеств сотрудника, состояние беременности к таким качествам явно не относится. При увольнении любого работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания работодателю в суде придется доказывать, что сотрудница не прошла испытательный срок. Тут нужны будут письменные доказательства: план заданий, отчет о проделанной работе, документы, подтверждающие, что задания выполнены некачественно или не выполнены вообще. Если такие документы не оформлялись (что чаще всего и происходит), то суд, скорее всего, признает увольнение незаконным.

Уволить женщину за сокрытие факта беременности при поступлении на работу невозможно, поскольку такого основания для увольнения ТК РФ не предусматривает. Если же будет установлен истинный мотив увольнения, то работодателю грозит и уголовная ответственность. Часть 1 статьи 261 ТК РФ устанавливает, что расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации. Статья 145 Уголовного кодекса РФ так и называется – необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет.

 

Итак, посмотрим при каких условиях сбор информации о сотруднике признается законным.

Во-первых, необходимо согласие самого работника. В соответствии с пунктом 3 статьи 86 ТК РФ все персональные данные работодатель может получать только у работника или у третьих лиц, но с письменного согласия работника. Далее, необходимо уважать честь и достоинство личности. Выше пример «неделикатного» вопроса приведен. Применять можно только законные формы сбора информации. И, наконец, о применяемых мерах по наблюдению за сотрудником (например, о видеонаблюдении), он должен быть предупрежден в письменном виде. Иначе у администрации могут быть проблемы по поводу вмешательства в личную жизнь.

Спорным выглядит вопрос о «мониторинге» электронной почты. Да, на рабочем месте положено работать, следовательно, казалось бы, письма по почте посылать нужно только деловые. Многие начальники бесятся, когда вместо исполнения трудовых обязанностей подчиненные сидят в «аське» или еще какой глупостью в интернете занимаются. Возмущение понятно – деньги платятся как самому работнику за его труд, так и провайдеру за пользование интернетом. Но… всегда ли пишем деловые письма в строгом деловом стиле, особенно давно знакомым людям? Например, отправляя текст важного контракта, запросто автоматически (или просто из уважения или из вежливости) припишем что-нибудь личное… Подобная информация носит личный характер, и несколько «потерянных» трудовых минут никак не компенсируют работодателю санкции за вмешательство в личную жизнь. То же относится и к прослушиванию телефонных разговоров. Поэтому о таком контроле сотрудников тоже необходимо письменно предупредить.

Теперь о санкциях. За сбор информации о работнике без его ведома, в том числе с помощью видеонаблюдения, просмотра бумажной или электронной корреспонденции работодатель может быть привлечен к ответственности по статьям 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни) и 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений) Уголовного кодекса РФ. Той же статьей 137 УК РФ может быть наказан и начальник, умышленно распространяющий информацию о частной жизни работника. Санкции по этим статьям – от штрафа в восемьдесят тысяч рублей до лишения свободы до трех лет.

Также руководителя можно привлечь и к гражданско-правовой ответственности за ограничение приватности в порядке возмещения морального вреда, в соответствии со статьями 151, 1099 – 1101 Гражданского кодекса РФ. Судебная практика показывает, что гражданин вполне может доказать, что любые действия по негласному наблюдению и сбору информации без его согласия причиняют ему моральный вред. Если же разглашение конфиденциальной информации о работнике повлекло ущерб его деловой репутации и имущественным интересам, он вправе потребовать и возмещения имущественных потерь.

К ответственности можно привлечь и руководителя организации, и руководителя подразделения, иное должностное лицо, отдавшее незаконное распоряжение – в общем, любое лицо, действительно виноватое в правонарушении.

 

Л. нашла новую работу в солидной фирме, но там попросили характеристику с прежнего места работы. Женщина попросила выдать мне характеристику-рекомендацию, и мне ее написали, но там все сплошная ложь. В результате она потеряла старую работу (меня заставили написать заявление по собственному желанию), не взяли и на новую работу. Свидетелей, которые бы подтвердили, что характеристика необъективна, нет, но и у бывшего начальника нет доказательств, что Л., как указано в характеристике, регулярно опаздывала, халатно относилась к своим обязанностям. Есть ли у работника шансы в такой ситуации?

 

Рассмотрим вопрос в двух аспектах: можно ли вообще требовать у принимаемого на работу лица характеристику с предыдущего места работы, и можно ли защитить свое честное имя вследствие искажения информации о деловых качествах работника в характеристике, выдаваемой предыдущем работодателем.

В пункте 1 статьи 65 ТК РФ установлен исчерпывающий перечень документов, предъявляемых работником при поступлении на работу: паспорт, трудовая книжка, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, документы воинского учета, документы об образовании и квалификации, а также иные документы в установленных законом случаях. Например, при приеме на работу лиц моложе 18 лет, врачей, педагогов и некоторых других категорий работников работодатель вправе потребовать от них предъявления соответствующей справки о состоянии здоровья.

Пункт 2 той же статьи прямо запрещает «требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации».

Таким образом, другие сведения от работника или лица, только принимаемого на работу, в том числе и характеристику с предыдущего места работы, работодатель может получить только с письменного согласия работника. Более того, работодатель обязан подробно разъяснить необходимость получения такой информации (статья 86 ТК РФ).

Так что самому соискателю решать, желает ли он предоставить новому работодателю свою характеристику, или нет.

Допустим, что соискатель согласился представить характеристику с предыдущего места работы, а бывший начальник, как в нашем случае, написал в ней всякие гадости. В данном случае такой пасквиль можно рассматривать как нарушение прав гражданина, и работнику можно обращаться в суд с иском о защите деловой репутации, поскольку часть 1 статьи 152 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что «гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности».

То есть работник не должен доказывать, что он «белый и пушистый». Напротив, работодатель должен доказать недобросовестность и профнепригодность сотрудника.

Согласно части 5 той же статьи ГК РФ гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, «вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением».

Согласно части 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).».

Таким образом, к убыткам можно отнести и неполученную на новом месте работы заработную плату.

 

Все чаще в последнее время люди задают вопрос о прохождении собеседования в коммерческих организациях. Больше всего волнует соискателей вакансий вопрос заполнения анкет, опросников и прочих бумаг: «А что будет с теми сведениями, что я указываю в анкете, не используют ли мне их во вред?». Сразу скажу: могут, если захотят. Во многих ситуациях: элементарно узнать адрес и заказать ограбление, в случае недовольства работника, когда платить не хотят, а он в суд обратился, какую пакость сделать, про предвыборные дела писалось много и т. п. Другой вопрос – есть ли смысл фирме заниматься чем-то незаконным, и насколько кандидату нужна работа. Тут возможны различные варианты.

Что могут у вас спросить и что не могут, как могут эту информацию использовать, если следовать закону? Многие кадровики вслед за своими начальниками полагают, что использование квалифицированно составленных тестов и анкет поможет найти идеального кандидата. Теоретически – да, но в нашей стране анкетирование в подавляющем большинстве случаев не урегулировано правовыми нормативными актами. Тем более, когда анкета включает в том числе вопросы об оценке своей внешности, готовности к ненормированному рабочему дню, убеждений относительно денег, собственной активности, креативности и т. д. Отказ по результатам такого анкетирования будет явно  незаконным. Неправомерен отказ и по причине «несоответствия претендента внутрифирменной политике» и прочим подобным обстоятельствам.

Отечественное трудовое законодательство признает правомерность отказов в приеме на работу лишь по мотивам, связанным с деловыми качествами претендентов. Это записано в статье 64 ТК РФ. Исключения могут устанавливаться только федеральными законами. Хотят проверить деловые качества – пусть принимают на работу с испытательным сроком. Если администрацию не устроил ответ, скажем, на вопрос: «где вы прописаны?», или, соискатель не знает, что такое «креативность», а от него ее требуют, стоит потребовать письменный отказ, после чего смело можно идти в суд. Про отказ в приеме на работу беременным женщинам или женщинам, имеющим детей до трех лет, именно по этим мотивам, записано в статье 145 Уголовного кодекса РФ.

Разумеется, никому, в том числе и потенциальному работодателю, нельзя и распространять какие-либо сведения о соискателе, о чем мы уже говорили. Самое сложное тут – доказать, что именно представители этой организации принесли вам беспокойство.

А если, допустим, в короткий срок после посещения фирмы «обнесли» квартиру соискателя? Или пришли на выборы, а за вас уже проголосовали. При общении с милицией по таким поводам не стоит забывать сообщить, что свои подробные данные оставляли именно в конкретной организации.

Так что «лишних» данных, то есть не связанных именно с вашими деловыми качествами, давать не стоит. Напомню, что даже отсутствие регистрации по месту жительства – не повод отказать в приеме на работу. Конституцией права на свободу передвижения и на свободу труда закреплены и никем нарушаться не могут. Так что указывать эти данные стоит, лишь подписывая трудовой договор, а не в какой-то там анкете или прочей макулатуре. Если поэтому откажут в приеме, тоже в суд.

Во всех указанных случаях добиться восстановления справедливости очень сложно – доказать тяжело, но потрепать нервы администрации всегда можно…

А вот в действительности, если у сотрудников организации, куда вы стремитесь попасть и заполняете какие-либо документы, есть намерение установить ваши «реквизиты», это не проблема. Даже не буду говорить про приятельские отношения с правоохранительными органами… Сейчас на рынке или даже в метро запросто и дешево можно купить адресную или телефонную базу жителей Санкт-Петербурга. Скажем, оставили вы всего лишь номер мобильного телефона (даже не домашнего), - по базе все паспортные данные ваши обнаружить легко. Если инициалы распространенные (фамилия Кузнецов, Иванов и т. д.) могут и не найти – выбор большой. А редкие – просто делать нечего. Но даже соискателя зовут очень-очень просто, то даже общая информация – район места жительства либо и домашний, и мобильный номера телефонов – может принести вред.

Так что закон вроде бы защитить должен, но не всегда может. А потому не кидайтесь на первое встречное предложение, каких бы золотых гор оно не сулило. Посмотрите информацию о фирме по Интернету, обратите внимание на помещение, занимаемое организаций и обстановку, побольше поговорите с ее сотрудниками, и т. д. Создайте свое впечатление об организации, исходя из своих наблюдений, а не из того, что «повесили на уши». В общем, будьте начеку – сначала сами получите информацию о фирме, а потом уже выдавайте сведения о себе. Иначе, пусть это нечасто происходит, но неприятности вследствие неправомерного сведений о соискателе получить можно… Как соискателю, так и фирме.

 

6. Испытание для работника и… работодателя

 

Во многих организациях при приеме на работу сотруднику устанавливается испытательный срок. Дело, безусловно, хорошее для обеих сторон трудовых отношений: и работодатель на нового сотрудника – вдруг не подойдет, и сотрудник на фирму посмотрит – надо ли ему это? Может, условия работы не устроят, коллеги или начальники особо вредной породы, или еще что-то не понравится. А расторгнуть отношения по итогам испытательного срока вроде бы достаточно легко и просто… Но это только кажется. На самом деле подводных камней тут хватает.

Многие работодатели предпочитают перестраховываться: предлагают соискателю сначала заключить срочный договор на срок не более двух месяцев, а потом только бессрочный трудовой договор. Вариант вроде и неплохой, да только по истечении этого срока сотрудника выставят за дверь без долгих рассуждений и без всяких сожалений. Либо кандидату предлагается поработать без заключения какого-либо договора – мол, присмотреться надо, а там уж решим. Соглашаясь на такую работу, работник очень рискует, фактически отказываясь от всех гарантий, предусмотренных законом, и если администрация поступит с ним непорядочно, то доказывать свою правоту в суде придется долго и нудно. О необходимости трудового договора мы говорили выше.

У юридически «неподкованных» работников возникают вопросы, например, обязательно ли при приеме на новую работу на испытательный срок представлять в отдел кадров нового предприятия свою трудовую книжку с записью об увольнении с последнего места работы или можно ее представить после успешного прохождения испытательного срока? Действительно, в случае неуспеха в трудовой книжке появится запись об увольнении по соответствующим основаниям, что явно не добавит человеку профессионального авторитета в будущем. Как долго может длиться испытательный срок, имеет ли работодатель право во время его прохождения платить меньшую зарплату, чем «обычным» сотрудникам? Проблем здесь возникает предостаточно.

Начнем с того, что условие об испытательном сроке должно включаться в трудовой договор, который подписывается работодателем и соискателем до того, как последний приступит к работе (или в течение трех дней после этого – см. главу 3). Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания (статья 70 ТК РФ), устные «джентльменские» соглашения юридической силы не имеют – трудовой договор, как известно, заключается только в письменной форме. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

В соответствии с действующим законодательством (та же статья 70 ТК РФ), срок испытания не может превышать трех месяцев в общем случае или шести месяцев для руководителей организаций главных бухгалтеров и заместителей этих категорий работников, руководителей филиалов, представительств и прочих обособленных структурных подразделений. Для государственных служащих испытание устанавливается на срок от трех до шести месяцев. В этот срок не включаются периоды временной нетрудоспособности и другое время, когда сотрудник фактически отсутствовал на работе – был в отпуске, в том числе учебном, выполнял государственные или общественные обязанности (например, привлекался в качестве свидетеля в суде) и т. п. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

Еще один существенный момент, который соблюдается работодателями довольно редко: оплата труда во время испытательного срока производится в том же размере, как если бы испытательного срока на этой должности у сотрудника не было бы вообще. Если человека приняли на работу с окладом 10000 рублей – то и во время испытательного срока ему должны платить 10000 рублей – не меньше и не больше. Чтобы сотрудникам-ветеранам организации не было обидно, обойти это положение и изменить размер оплаты труда и платить новичку меньше можно, хотя именно оклад у него должен быть такой же. Вопрос решается путем установления надбавок за стаж работы в организации, трудовые успехи, премий и прочих доплат. Указание же в трудовом договоре вроде «заработная плата – 10000 рублей, на время испытательной срока – 7000 рублей» во второй своей части просто ничтожно, поскольку снижает уровень гарантий, гарантированный ему действующим законодательством.

Испытуемый – такой же полноценный работник, как и все остальные члены трудового коллектива, не только в отношении зарплаты, но во все остальном. На него в той же мере, как и на других, распространяются правила внутреннего трудового распорядка и прочие локальные нормативные акты организации. Он также может поощряться и подвергаться дисциплинарным взысканиям, имеет право пользоваться всеми льготами и получать все компенсации, установленные для конкретной профессии, специальности или должности. Это касается, например, оплачиваемых учебных отпусков – отказать работнику в предоставлении такого отпуска администрация не вправе, единственное, как следует из сказанного выше, время отпуска в срок испытания не включается.

То же самое относится и к трудовой книжке: согласно статье 65 ТК РФ, трудовая книжка это тот документ, который требуется при заключении трудового договора с лицом, поступающим на работу. Ее наличие у претендента не обязательно только в том случае, если трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства. Само собой, при поступлении на работу с испытательным сроком трудовая книжка должна предъявляться работником в момент заключения трудового договора, и в ней должна присутствовать запись об увольнении с предыдущего места работы, чтобы официально начать новые трудовые отношения с работодателем.

Предлагая претенденту испытательный срок, работодатель должен помнить, что не всем его можно предложить. Для некоторых категорий граждан испытательный срок не устанавливается для: лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом; лиц, не достигших возраста восемнадцати лет; лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности; лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу; лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; для беременных женщин.

Если ситуации с выборными или конкурсными должностями в частном секторе экономики встречаются редко, то вероятность попытки испытать несовершеннолетнего гражданина или так называемого «молодого специалиста» вполне вероятны. Если все-таки пункт об испытании для указанных категорий в трудовой договор вписан, то силы он не имеет – работник будет считаться принятым без испытания.

Так что не все так просто, как кажется, в том числе не все однозначно с правовой оценкой возможных результатов испытания.

Работник был принят с испытательным сроком, который подходит к концу. Помнят ли еще стороны об этом условии? И если помнят, то какие у них намерения? Нужен ли все еще сотрудник организации, или его брали лишь на некоторое время и теперь собираются уволить, как не прошедшего испытание? Все ли нравится работнику в этой фирме: начальство, коллектив, рабочее место, считает ли он справедливым уровень оплаты своего труда, и своевременно ли получает зарплату? Рассмотрим наиболее вероятные финалы испытания при приеме на работу.

Начнем с более простого варианта: работник своим пребыванием в организации  недоволен, а потому решил не продолжать трудовые отношения. Часть 4 статьи 71 ТК РФ устанавливает следующее правило: «если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня».

Сделать это сотрудник может в любой момент в период испытания, следует отметить, что обычный двухнедельный срок предупреждения снижен для испытуемых до трех дней. Логика законодателя, на мой взгляд, такова: если две недели дается на то, чтобы найти замену «полноценному» работнику, то для поиска кандидата, принимаемого с испытательным сроком, достаточно и трех дней.

Следующий вариант: про условие об испытании забыли – в прямом или переносном смысле – значения не имеет. Согласно части 3 указанной статьи ТК РФ, если испытательный срок истек, а работник продолжает выполнять свою трудовую функцию, то он считается выдержавшим испытание. При этом никаких дополнительных приказов или распоряжений по организации издавать не нужно, дальнейшее расторжение трудового договора с бывшим испытуемым возможно только на общих основаниях.

Может возникнуть ситуация, когда руководство организации вдруг вспомнит о том, что срок-то испытания истек, а работника желательно уволить за ненадобностью. Вот тут сотруднику нужно быть очень внимательным, чтобы не узнать рано или поздно о своем увольнении «задним числом». Также ему следует самому внимательно следить за правильным подсчетом этого срока. Напомню, что периоды временной нетрудоспособности, отпусков и прочих случаев фактического отсутствия сотрудника на работе в срок испытания не включаются, потому и работник сам, и в отделе кадров могут посчитать и неправильно, не учтя эти «простои». Если работник подозревает, что такие неприятности от руководства возможны, то неплохо бы ему в ближайшие дни перед и после истечения испытательного срока активно «посветиться» в организации: мол, я работаю, и никто меня не увольнял. Также неплохо поснимать копии со служебных документов с этими датами, особенно исполненных лично, и т. д. Это позволит обеспечить себе доказательственную базу в суде, который одинаково воспринимает и письменные доказательства, и свидетельские показания.

Теперь о расторжении трудового договора по инициативе администрации. Во-первых, в ходе испытания работник может быть уволен по любому из оснований, предусмотренных для всех работников статьей 81 ТК РФ, - испытуемый здесь также ничем не отличается от других коллег. Порядок увольнения здесь тоже идентичный: сроки предупреждения, процедуры вынесения дисциплинарных взысканий и прочие тонкости на испытуемых распространяется точно также, как и на «полноценных» сотрудников.

Во-вторых, «при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание» - гласит часть 1 статьи 71 ТК РФ. Ждать истечения всех трех или шести месяцев срока администрации не обязательно: увольнять по этому основанию можно в любой момент – как только станет окончательно ясно, что работник к этой профессии или должности непригоден. Бездельников и нарушителей порядка закон терпеть не обязывает.

Но есть тут и другая сторона медали, про которую и руководство, и кадровики частенько забывают. Трудовой кодекс требует, чтобы работодатель указывал при расторжении трудового договора при неудовлетворительном результате испытания, почему именно сотрудник не прошел испытание и в чем конкретно заключается его несоответствия поручаемой работе. Нельзя просто навесить ярлык «не годен», что встречается, к сожалению, нередко.

 

Б. приняли на работу с  испытательным сроком – три  месяца, прошло только два месяца, и его  уволили по статье 71 ТК РФ как не прошедшего испытание. Приказ о приеме на работу был оформлен правильно, но трудовой договор так и не подписан. Никаких должностных инструкций, в которых оговаривались бы его обязанности, тоже нет. Б. обратился в суд, но есть ли у него какие-то шансы выиграть процесс?

 

Для начала вспомним, что с работником должен быть был заключен трудовой договор в письменной форме (часть 1 статьи 67 ТК РФ). Если стороны придут к общему мнению, что испытание при приеме на работу необходимо, то среди прочих положений в трудовом договоре должно содержаться и положение об испытательном сроке. Данное правило установлено частью 2 статьи 70 ТК РФ. Если в трудовом договоре такой записи нет, то работник считается принятым на работу без испытания. Обязанность заключить трудовой договор с принятым сотрудником в надлежащей форме лежит на работодателе (часть 2 статьи 67 ТК РФ), причем сделать он это должен в трехдневный срок с момента фактического допущения вновь принятого работника к труду.

Поскольку договора в письменной форме нет в данном случае в течение двух месяцев, то, во-первых, начальник уже может быть привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства о труде. Во-вторых, можно поспорить в суде о том, была ли действительно договоренность об испытательном сроке, или администрация просто «вбила» этот пункт в приказ. Большую роль тут сыграет наличие подписи работника на приказе о приеме на работу, где есть указание об испытательном сроке: если таковой нет, что вполне возможно, проблем у сотрудника не будет никаких: не знал, не видел, не подписывал, упрашивал трудовой договор правильно заключить и т. п. В любом случае администрация вряд ли будет сильно спорить, поскольку ее должностные лица будут привлечены к административной ответственности за то, что не заключили трудовой договор.

В соответствии с частью 1 статьи 71 ТК РФ, об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания сотрудника необходимо предупреждать не менее чем за три дня до увольнения, причем в письменной форме. Кроме того, работодатель должен указать в этом предупреждении на причины, по которым трудящийся не соответствует предложенной ему должности. Причем обоснование должно быть довольно внятным – иначе в суде у администрации шансов не будет никаких.

Объяснение причин, по которым работник признан не прошедшим испытание, должно быть четким и аргументированным, так как сотрудник имеет право обжаловать решение администрации в судебном порядке, так что выводы должны выглядеть неубедительно. Практика же показывает, что суд в большинстве подобных случаев занимает сторону работника.

Что для этого надо сделать? Во-первых, во внутренних нормативных актах организации или непосредственно в должностной инструкции должны быть четко очерчены требования к знаниям и умениям претендента на конкретную должность. Тогда и в соответствующем приказе можно будет указать: «не отвечает пунктам таким-то, не знает и не умеет того-то и т.д.».

В крупных организациях неплохо бы принять локальный документ, регламентирующий порядок аттестации работников, по неудовлетворительным результатам которой сотрудник может быть признан не прошедшим испытание. Такой механизм, например, предусмотрен для государственных служащих: прошел аттестацию – выдержал испытание, нет – до свидания.

Аттестация работника – процедура сложная: нужно и компетентный состав аттестационной комиссии подобрать, вопросы соответствующие придумать. Представим, например, что увольнять надо бухгалтера, а в составе комиссии – ни одного его коллеги, а люди, не имеющие представления о работе бухгалтера. Можно ли считать, что они способны адекватно оценить качество его труда? И проверять нужно его знания и умения, связанные именно с выполнением своих прямых обязанностей. А если на предприятии лишь один такой специалист, как его грамотно проверить? Конечно, можно будет долго спорить о том, насколько объективно будет работать такая аттестационная комиссия в коммерческой организации и не будет ли она просто выполнять волю руководства организации, но лучше так – по крайней мере, какое-то обоснование для расторжения трудового договора.

И, напоследок, еще несколько нюансов: мнение профсоюзной организации при решении вопроса о расторжении трудового договора при неудовлетворительном результате испытания может и не учитываться; выходное пособие тоже не выплачивается. Кроме того, судебная практика позволяет сделать вывод, что беременных женщин увольнять нельзя и при отрицательном результате испытания: увольнение в таком случае должно производиться по инициативе работодателя, а такая инициатива, согласно статье 261 ТК РФ, наказуема – увольнять их работодатель по своей инициативе не вправе ни в каком случае, кроме ликвидации организации.

Рассмотрим некоторые примеры.

 

О. был принят по срочному трудовому договору на время очередного отпуска постоянного работника. После окончания срока договора был заключен бессрочный договор с испытательным сроком три месяца. Причем приказ на увольнение по срочному договору не был оформлен. По окончании испытательного срока работник был уволен как не выдержавший испытательный срок. Правомерно ли это?

 

Интересный момент: сначала срочный договор, и работа по нему, судя по всему, без нареканий, потом – зачем-то испытательный срок… Зачем он администрации – вроде бы понятно: как раз, чтобы повод для увольнения был. В тоже время суд, вполне возможно, будет на стороне сотрудника: если администрация решила заключить с работником бессрочный трудовой договор, значит, он себя вполне адекватно проявил во время работы по срочному договору, иначе зачем продолжать с ним какие-то отношения?

Более того, заключение нового трудового договора при том, что с работником не расторгнут старый, к тому же срочный договор, вообще некорректно. Согласно части 4 статьи 58 ТК РФ, если ни одна из сторон при истечении срока действия срочного договора не выразила желания его расторгнуть, и работник продолжает трудиться дальше, договор считается заключенным на неопределенный срок. Так что, поскольку трудовой договор приобрел автоматически статус бессрочного, а, следовательно, новый договор не нужен в принципе, возникает еще большее основание говорить о фиктивности этого испытательного срока… Тем более, что судьи обычно очень жестко к таким наглым «несуразицам» относятся: если по прошлому бессрочному претензий не было, - испытание, получается, пройдено.

Так что отстаивать свои интересы в подобных ситуациях надо обязательно: суд, прокуратура или Гострудинспекция, полагаю, примут сторону такого работника, к тому же имеющему множество доказательств своей правоты…

 

Т. была принята на работу офис-менеджером с испытательным сроком 1 месяц. Когда месяц подошел к концу, администрация предприятия продлила ранее оговоренный срок испытания. Имеет ли работодатель такое право?

 

В соответствии с частью 2 статьи 70 ТК РФ, условие об испытании при приеме на работу должно быть указано в трудовом договоре. Там же обязательно указывается и срок испытания, который является существенным условием трудового договора. А условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме (статья 57 ТК РФ). Таким образом, продление срока испытания в одностороннем порядке является незаконным.

7. Срочный договор

 

В статье 58 ТК РФ указано, что трудовой договор может быть заключен либо на неопределенный срок (бессрочный договор), либо на срок определенный – не более пяти лет. В случае заключения срочного договора, работодатель должен обосновать причины, по которым этот договор не может быть заключен на неопределенный срок. Срок договора должен указываться в самом договоре: либо конкретная дата его окончания, либо событие, после которого трудовые отношения считаются расторгнутыми.

Если при заключении трудового договора стороны не отразили срок его действия в тексте, то договор считается заключенным на неопределенный срок. Когда трудовой договор на неопределенный срок уже заключен, то работодатель не вправе впоследствии требовать от него заключения срочного трудового договора, даже если в период его действия возникли обстоятельства, при которых допускается заключение договора на определенный срок. Это положение нарушается очень часто, и поддаваться на провокации администрации в таких ситуациях не стоит – закон будет на стороне работника.

Еще два вида важных условий содержит та же 58-я статья ТК РФ (части 5 и 6). Во-первых, трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, или судом, считается заключенным на неопределенный срок. Имеется в виду, что если вдруг трудовой договор заключен на определенный срок, а оснований (о них речь пойдет ниже) для этого не было, то судом такой договор может быть бессрочным. Например, если оснований таких не было, работник был уволен в связи с истечением срока договора, он может быть запросто восстановлен судом в должности, поскольку договор будет признан бессрочным.

Во-вторых, запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. Вообще-то эта норма вытекает из предыдущей: преднамеренное незаконное заключение срочного договора также может привести к признанию договора бессрочным.

Итак, теперь перечислим те самые основания, по которым можно заключить трудовой договор на определенный срок. Статья 59 ТК РФ гласит, что срочный трудовой договор может быть заключен:

Срочный трудовой договор заключается:

• на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;
• на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;
• для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);
• с лицами, направляемыми на работу за границу;
• для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;
• с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;
• с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;
• для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;
• в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;
• с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;
• с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;
• в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами.

По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:

• с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек);
• с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера;
• с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;
• для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотии, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;
• с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
• с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;
• с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;
• с лицами, обучающимися по очной форме обучения;
• с лицами, поступающими на работу по совместительству;
• в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами.

Разберемся по порядку.

Трудовой договор для выполнения обязанностей (замены) временно отсутствующего работника заключается, когда за последним сохраняется место работы (должность) в соответствии с законом. Обычно это случаи, когда работник находится в длительной командировке (например, за границей) или в отпуске по уходу за ребенком. Срок трудового договора в таких случаях зависит от времени возвращения отсутствующего работника к исполнению своих трудовых обязанностей, то есть срок действия трудового договора с «временным» работником истекает накануне выхода «постоянного» сотрудника.

Далее в указанном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ говорится, что, поскольку ст. 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключить срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой, работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил срочного трудового договора, предусмотренных ст. 58 ТК РФ.

Здесь существует несколько особенностей, которые посмотрим на примерах.

 

Сотрудница предприятия проработала по срочному трудовому договору в организации очень недолго и уходит в отпуск по беременности и родам. Этот отпуск начинается через месяц после окончания срока трудового договора. Можно ли ее уволить по окончании срока трудового договор? Будет ли трудовой договор считаться заключенным на неопределенный срок? Как ее можно будет уволить по окончании отпусков?

 

Если с женщиной был заключен срочный трудовой договор, и срок этого договора истекает в период беременности, работодатель обязан по заявлению женщины продлить срок договора до наступления у женщины права на отпуск по беременности и родам. Работа беременной женщины за пределами оговоренного срока трудового договора не преобразует срочный трудовой договор в договор, заключенный на неопределенный срок. Так что прекратить срочный трудовой договор с беременной женщиной до момента ухода в отпуск по беременности и родам нельзя, срок трудового договора продлевается до наступления этого отпуска.

Сотрудница до истечения срока трудового договора должна подать заявление о продлении трудового договора (приложив медицинскую справку о беременности), работодатель обязан продлить ей срок трудового договора (часть 2 статьи 261 ТК РФ). Срок продлевается до окончания отпуска по беременности и родам, то есть в общем случае на 70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов (часть 1 статьи 255 ТК РФ). Если такого заявления нет, администрация не обязана продлевать договор.

Продление срока трудового договора не означает преобразование его в бессрочный – по окончании отпуска по беременности и родам женщину можно уволить, за три дня предупредив о расторжении договора, а днем увольнения нужно указать день окончания отпуска. Но если до окончания декретного отпуска сотрудница подаст заявление об отпуске по уходу за ребенком, ей этот отпуск гарантирует статья 256 ТК РФ. Уволить ее нельзя, так как на время нахождения в отпуске по уходу за ребенком за сотрудницей сохраняется ее рабочее место».

 

На срок до двух месяцев для выполнения временных работ или до шести месяцев (сезонные работы) трудовой договор может заключаться только если временный или сезонный характер действительно можно подтвердить. Например, надо собрать урожай (или чистить лед). То же самое относится и к проведению работ, выходящих за рамки обычной деятельности организации, работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг. Скажем, проводится ремонт здания или оборудования либо в этом году произошел какой-то бум на рынке и потребовался намного больший объем продукции. В последнем случае возникает вопрос: а если производственные обороты не уменьшатся и через год (предельный срок). Из контекста вытекает, что если не уменьшатся, то договор либо расторгается, либо признается бессрочным. Момент немного скользкий – лучше такие избегать.

Со срочными работами по предотвращению ЧП, работой на Крайнем Севере, с заграничными командировочными, сотрудниками временно созданных организаций, прочими временщиками и прочими, полагаю, все более или менее ясно. По поводу педагогических работников стоит посмотреть статью 332 ТК РФ, где четко написано – трудовой договор с педагогами, занимаемыми определенные должности заключается на срок до пяти лет, и некоторые специальные нормативные акты.

Отметим, что инициатива заключения срочного трудового договора может исходить как от работодателя, так и от работника, но согласие в любом случае должно быть взаимным, а указанные выше условия соблюдаться.

В завершение коснемся имеющей широкое распространение практики подмены бессрочного договора срочными, заключаемыми, например, каждый месяц, два или год. В большинстве случаев повторное заключение срочного договора по той же должности с тем же работником сразу после истечение срока предыдущего договора будет признано неправомерным, а сам договор бессрочным (кроме, пожалуй, сезонных и подобных работ). Стоит только вспомнить, что необходимость срочного характера договора должна быть подтверждена, то есть иметь под собой реальные основания, и все становится ясно: какая такая существует необходимость регулярно заключать с одним и тем же работником новые срочные договоры в течение нескольких лет подряд? Так что сотрудникам, столкнувшимся с такой ситуацией, стоит призадуматься об обращении в государственные органы за защитой своих прав.

В последнее время нередко заключаются срочные трудовые договоры с формулировкой «на период испытательного срока». Заработная плата на период испытания устанавливается куда ниже, чем для основных работников. В тексте документа указывается, что заключен срочный трудовой договор, который будет прекращен по истечении срока его действия, если результат испытания окажется неудовлетворительным. Разумеется, это абсолютно незаконно. Подобные «изыски» являются грубейшим нарушением трудового законодательства и неприкрытой дискриминацией работника с применением к нему принудительного труда. О срочном трудовом договоре с такими условиями говорить не приходится. Судом такой трудовой договор несомненно будет признан заключенным на неопределенный срок.

 

8. Совместители

 

Очень многим людям недостаточно работать на одном месте. Причины тому могут быть разными: либо зарплата на основном месте мала, что, конечно, встречается чаще, либо времени она немного занимает, и человеку просто скучно. Официальное оформление так называемой «халтуры» - дело не очень популярное: кто налоги не хочет платить, а кому и просто лень с бумагами возиться, особенно работодателям.

Тем не менее, как и в случае с «основной» работой, заключение трудового договора позволит избежать многих проблем, например, невыплаты зарплаты, кроме того, с этих доходов также выплачиваются взносы в Пенсионный фонд, что влияет на размер будущей пенсии. До 2002 года трудовые отношения лиц, работающих по совместительству, регламентировались Постановлением Совмина СССР и принятым в соответствии с ним Положением, на законодательном уровне они урегулированы впервые действующим Трудовым кодексом РФ. Поэтому далеко не все совместители знают свои права и обязанности.

О том, как правильно оформить трудовые отношения при работе по совместительству, и чем эти отношения отличаются от «обычных», речь и ниже и пойдет.

В первую очередь, в трудовом договоре обязательно должно содержаться указание на то, что это работа является совместительством (часть 4 статьи 282 ТК РФ). Таких договоров работник может заключать сколько угодно и с любым числом работодателей. Часть 6 той же статьи запрещает работать по совместительству лицам, не достигшим 18 лет, нельзя совмещать и две работы с вредными и (или) опасными условиями труда, либо две работы, непосредственно связанные с движением транспортных средств. Другие исключения могут быть установлены только федеральными законами. Так, например, статья 11 ФЗ «О государственной службе» запрещает государственным служащим заниматься любой другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельностью.

Совместительство бывает двух видов: внутреннее, то есть исполнение другой трудовой функции в своей же организации, и внешнее – работа в другой организации. Как и в первом, так и во втором случаях отдельный трудовой договор заключать необходимо. При внешнем совместительстве соискателю необходимо предъявить следующие документы: паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, если работа требует специальных знаний, – диплом или иной документ об образовании. Документы об образовании можно предъявлять и не в оригинале, сойдут и надлежащим образом заверенные копии. Если работа по совместительству является тяжелой, либо связана с вредными или опасными условиями, еще нужна справка о характере и условиях труда по основному месту работы – дабы не нарушить вышеприведенные ограничения. Требовать трудовую книжку или, допустим, документы воинского учета работодатель у совместителя не вправе. Разумеется, для некоторых профессий и специальностей, также как и при трудоустройстве на основную работу, необходимо пройти медосмотр либо предоставить документы о состоянии здоровья.

Сведения о работе по совместительству и (или) об увольнении с этой работы могут быть внесены по месту основной работы в трудовую книжку по желанию работника, если имеется документ, подтверждающий работу по совместительству (статья 66 ТК РФ; пункт 20 Правил ведения и хранения трудовых книжек). В трудовую книжку также вносится с указанием соответствующих документов запись о времени военной службы, времени службы в органах внутренних дел и таможенных органах, а также о времени обучения на курсах и в школах по повышению квалификации, по переквалификации и подготовке кадров (пункт 21 Правил).

Предел продолжительности работы по совместительству – шестнадцать часов в неделю по общему правилу (статья 284 ТК РФ). Министерство труда и социального развития России своим Постановлением от 30 июня 2003 года установило несколько иные параметры для педагогов, медиков, фармацевтов и культурных работников – некоторые категории могут работать по совместительству и больше – каждый случай надо рассматривать отдельно. Например, для этих категорий сотрудников совместительством не является литературная работа, проведение соответствующих экспертиз с разовой оплатой, педагогическая почасовая работа не более 300 часов в год, организация и проведение экскурсий также с почасовой оплатой и т. д.

На работающих по совместительству распространяется большинство гарантий и компенсаций, предусмотренных действующим трудовым законодательством. Хотя, как всегда, существует ряд исключений. Так, лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных территориях, в соответствии с частью 1 статьи 287 ТК РФ, все соответствующие гарантии и компенсации предоставляются только по основному месту работы.

Интересная ситуация складывается с отпусками совместителей. Согласно части 1 статьи 286 ТК РФ, ежегодные оплачиваемые отпуска им предоставляются одновременно с отпуском  на основной работе. Основанием для этого является справка с основного места работы. Если же на работе по совместительству сотрудник «оттрубил» менее шести месяцев, то проблем у него тоже не будет: закон обязывает «второго» работодателя предоставлять ему отпуск авансом. Может произойти и следующее: на основной работе отпуск положен более длинный, чем на работе по совместительству. Например, 30 и 28 дней соответственно. В таком случае отпуска уравниваются: во «второй» организации по просьбе сотрудника ему предоставляется отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью в эту самую разницу – два дня.

Еще одной особенностью здесь является то, что при работе по совместительству помимо общих оснований для прекращения трудового договора существует и дополнительное. Так, в случае, если на место (должность) совместителя необходимо принять человека, для которого эта работа будет постоянной, договор будет расторгнут. При этом сам совместитель в такой ситуации не вправе требовать у администрации, чтобы его приняли на это же место как на основную работу.

В прочих случаях, когда претендентов на «свою» же должность больше нет, а сотрудник уволился с основной работы, по соглашению с администрацией он может быть принят на  работу, которую выполнял по совместительству, как на основную.

 

9. Иностранцы в России

 

Привлечение иностранной рабочей силы очень часто приносит головную боль руководителям и кадровикам организаций. Конечно, иногда фирме не обойтись без зарубежного специалиста, нередко граждане сопредельных стран претендуют на куда меньшую зарплату, чем доморощенные труженики, но разобраться в тонкостях оформления всех необходимых документов не каждому под силу. А нарушение порядка приведет к еще большим потерям:  в случае, если работодатель не оформит сотрудника-иностранца в соответствии с действующим законодательством, то организации грозит штраф по статье 18.10 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

Размер этого штрафа, согласно части 1 статьи 18.10 Кодекса об административных правонарушениях, с 1 апреля 2005 года составляет от 10 до 20 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) для граждан, для должностных лиц  – от 25 до 200 МРОТ; для юридических лиц – от 100 до 3000 МРОТ (то есть аж до 300 тысяч рублей!!!). Часть 2 той же статьи предусматривает, что за осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу, он может быть оштрафован в размере от десяти до двадцати пяти МРОТ, а то и выдворен за пределы России. Со следующего года планируется увеличение МРОТа в отношении штрафов.

Под иностранными гражданами законодательство понимает жителей и ближнего (страны СНГ и Прибалтики), и дальнего зарубежья. Единственное исключение – граждане  Республики Беларусь. Их принимают на работу точно также, как и российских граждан, никаких дополнительных документов тут не потребуется.

Порядок оформления иностранного гражданина не зависит от вида договора: трудового или гражданско-правового, поскольку без разрешения этот человек не имеет права вести на территории РФ какую-либо трудовую деятельность (пункт 1 статьи 2 Закона от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).

Таким образом, документы, нужные для официального найма иностранца, зависят от того, из какого государства он приехал и каков его статус в РФ. В этом смысле иностранных работников можно разделить на:

- граждан Белоруссии;

- иностранцев, живущих в России постоянно;

- временно проживающие в России;

- временно пребывающие в России.

Постоянно живущим в нашей стране считается тот человек, у которого есть вид на жительство. С наймом на работу иностранцев, живущих в России постоянно, проблем с оформлением обычно не возникает. В данном случае перед заключением трудового или гражданско-правового договора с работником, достаточным будет снять копию паспорта и вида  на жительство.

В случае если организация решила принять на работу иностранца, не проживающего постоянно на территории РФ, возможны две ситуации.

Вариант первый: на работу берут иностранца, у которого есть разрешение на временное проживание либо вид на жительство на территории России. В этом случае сложностей по-прежнему нет: надо просто оформить с работником трудовой или гражданско-правовой договор, иностранный гражданин не считается иностранным работником. Временно проживающие в России граждане могут предъявить разрешение на временное проживание: милиция ставит в паспорте штамп, где указано время, которое человек может провести в России.

Единственное, на что необходимо обратить внимание: в разрешении на временное проживание, в отличие от вида на жительство, указывается тот регион России, где собственно и должен жить иностранец. В соответствии же с пунктом 5 статьи 13 упомянутого Закона легально работать иностранец сможет тоже только на территории этого региона.

Когда фирма приглашает иностранного работника из-за рубежа, иностранец имеет статус временно пребывающего в России. Здесь все гораздо сложнее. Прежде чем принять иностранца на работу, фирма должна оформить целый ряд дополнительных документов:

- согласование в Территориальном отделении Минтруда России;

- заключение о количестве иностранцев, которые могут работать в организации (его выдает региональная межведомственная комиссия по вопросам привлечения иностранных работников);

- заключение о целесообразности привлечения иностранных работников (в течение 20 рабочих дней) в Федеральной государственной службе по труду и занятости населения.

Далее, для работников из стран СНГ в территориальном отделении МВД получить следующие документы: разрешение на привлечение иностранных работников из стран СНГ и разрешение на работу такого сотрудника. Для граждан из стран дальнего зарубежья в территориальном отделении МВД необходимо получить согласование, в Федеральной миграционной службе разрешение, в территориальном отделении по делам миграции МВД разрешение на работу для иностранца из дальнего зарубежья.

Приглашение на въезд в РФ иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности выдается органами внутренних дел по ходатайству работодателя на основании уже полученного разрешения на привлечение иностранных работников. Количество таких приглашений не должно превышать квоту, которая ежегодно устанавливается Правительством РФ на основании заявок субъектов РФ. Вместе с ходатайством о получении приглашения работодатель представляет разрешение на привлечение иностранных работников и документы, необходимые для получения главного документа.

Для получения этого разрешения работодатель должен внести на специальный счет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника из России. После отъезда иностранного специалиста эти средства должны быть возвращены работодателю по окончании срока договора. Порядок обращения с этими средствами будет установлен Правительством РФ, но пока его нет. Заявление о выдаче такого разрешения рассматривается не дольше тридцати дней, после этого в течение десяти дней орган внутренних дел должен уведомить заявителя о принятом решении.

За оформление каждого иностранного работника придется заплатить госпошлину в размере 4000 руб.: три тысячи – за разрешение на привлечение и использование иностранного работника (пункт 12 статьи 333.28 Налогового кодекса РФ) и еще тысячу за разрешение на работу иностранному гражданину (пункт 13 той же статьи). При этом платить эти пошлины придется регулярно, так как такие разрешения выдаются всего на один год.

Рассмотрим особенности заключения трудового договора с иностранными гражданами. Во-первых, для его оформления необходимо получить разрешение властей. Привлечение к работам иностранной рабочей силы осуществляется на условиях и в порядке, определяемых Указом Президента РФ, которым было утверждено Положение «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» от 16 декабря 1993 г. N 2146 в ред. от 5 октября 2002 г. (далее – Положение), а также международными договорами (соглашениями).

Для заключения трудового договора с иностранным гражданином работодатель должен представить в Федеральную миграционную службу России предложение (заключение) соответствующих органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы. Указанные органы исполнительной власти руководствуются принципом приоритетного права российских граждан на занятие вакантных рабочих мест и учитывают наличие на соответствующей территории равноценной рабочей силы. На вынесение положительного решения влияет также отсутствие возможности перераспределения трудовых ресурсов из других регионов страны.

Таким образом, при обосновании целесообразности привлечения иностранной рабочей силы необходимо доказывать невозможность либо крайнюю неэффективность привлечения на данную работу российских работников.

Исходя из нормы, установленной пунктом 8 Положения, трудовой договор с иностранным гражданином может быть заключен сроком не более чем на один год, поскольку именно на этот или меньший срок выдается разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. По мотивированной просьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может быть продлено, но не более чем на один год.

Некоторая неопределенность выявляется в вопросе о возможности включения в трудовой договор с иностранным работником условия об испытании. Положение каких-либо ограничений на этот счет не содержит, в связи с чем представляется, что установление испытания возможно. С другой стороны, когда обосновывается целесообразность привлечения иностранных работников, предполагается, что они обладают необходимыми навыками и соответствуют работе, на которую их нанимают. Испытание позволяет определить степень профессиональной пригодности человека, наличие у него необходимых знаний, навыков, опыта. И в этой ситуации установление испытания представляется не только нелогичным, но и неоправданным. Увольнение иностранного работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания вполне законно.

В соответствии с пунктом 18 Положения установленный порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы не применяется к лицам, которые: официально признаны беженцами; постоянно проживают на территории РФ; получили убежище на территории РФ, подали ходатайство о предоставлении статуса беженца и получили разрешение на временное проживание. Указанный порядок также не применяется к следующим категориям иностранных граждан: деятелям науки и культуры, работающим на территории РФ в учреждениях, созданных в соответствии с межгосударственными соглашениями; работникам дипломатических и консульских учреждений, а также организаций, пользующихся дипломатическим статусом, находящихся на территории РФ; религиозным деятелям, осуществляющим профессиональную деятельность на территории РФ в официально зарегистрированных религиозных организациях и обществах; членам экипажей российских морских и речных судов; студентам, проходящим производственную практику во время каникул в рамках программ российских образовательных учреждений высшего профессионального образования; корреспондентам и журналистам, аккредитованным в Российской Федерации; лекторам и инструкторам, приглашаемым для чтения курса лекций и другой работы в российских академиях и образовательных учреждениях высшего профессионального образования; лицам, для которых определен иной порядок трудоустройства межгосударственными и межправительственными соглашениями РФ с зарубежными странами.

Указанные лица также ограничены в определенных сферах деятельности (уже упоминавшийся запрет на службу в милиции, таможенных органах, прокуратуре и т.д.). Однако в отношении их не применяется разрешительный порядок их найма на работу.

22 июня 1996 года было принято очень логичное для объединенного государства соответствующее Решение Высшего Совета Сообщества Беларуси и России N 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий».

Согласно этому Решению, граждане России и Беларуси могут беспрепятственно трудоустраиваться в любой из двух стран с соблюдением законодательства «принимающей стороны»  о трудоустройства.  Такое единение подразумевает и взаимное признание трудовых книжек, прочих документов, подтверждающих трудовой стаж. В соответствии с пунктом 3 этого Решения «все виды пособий и выплат гражданам государства выезда, работающим на территории государства трудоустройства, в случаях временной нетрудоспособности, беременности и родов, рождения ребенка, отпуска по уходу за ребенком и в других случаях предоставляются в соответствии с законодательством государства трудоустройства».  При этом все расходы, связанные с предоставлением указанных пособий и выплат, несет государство трудоустройства. То есть, если что белорус «натворит» -  российская фирма-работодатель за него в ответе.

Так что белорус, приехав в Россию, может свободно наниматься на работу и при этом трудиться по нормам Трудового кодекса Российской Федерации и других российских нормативно-правовых актов в сфере труда и занятости.

Что касается прописки, тут вопрос неоднозначен: закон говорит одно, работодатели, как правило, другое. Мы уже говорили выше о том, что часть 2 статьи 64 ТК РФ запрещает ограничение прав или установление прямых преимуществ при заключении трудового договора в зависимости места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или регистрации)... Раз на гражданина Беларуси распространяются те же права в сфере труда и занятости, и подчиняться они должны российским же законом, то для белоруса прописка (регистрация) в РФ не обязательна.

Таким образом, в соответствии с вышеприведенными правовыми актами в сфере трудового права «иностранец» – белорус должен при поступлении на работу представить руководству паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, трудовую книжку,  документ об образовании.

Граждане иных государств СНГ имеют статус иностранцев, поэтому если в объявлении о приеме на работу указывается, что принимаются граждане Украины, Молдовы, Казахстана и т. д. стоит быть начеку – может, конечно, фирма и имеет разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, но вполне возможно, трудоустройство все равно будет нелегальным.

10. Административная ответственность работодателя

 

Выше мы рассмотрели, как правильно и на каких условиях должен заключаться трудовой договор, когда соискателю можно отказать в приеме, а когда нет. В заключение стоит поговорить о том, что будет, если эти правила все-таки нарушены, что ждет стороны трудовых отношений.

Как уже отмечали, работник не несет никакой ответственности практически во всех ситуациях, связанных с заключением трудового договора. Даже если он договор подписал, но неделю не выходил на трудовой пост, то договор просто аннулируется, никаких санкций к сотруднику не применяется.

Единственный случай – это угроза увольнения по соответствующим основаниям, предусмотренным статьей 81 ТК РФ – если выяснится, что при приеме на работу представил работодателю несоответствующие истине сведения или поддельные документы.

Работодателю нарушать закон намного рискованней. Действующее административное законодательство предусматривает множество различных составов за несоблюдение работодателями требований законодательства о труде, а также более простой механизм отстаивания своих нарушенных прав.

Самой распространенной нормой, предусматривающей ответственность работодателей, является часть 1 статьи 5.27 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ). Эта статья так и называется «Нарушение должностными лицами законодательства о труде и охране труда»; по данной  статье квалифицируются действия или бездействие должностных лиц организации, которым вменено в обязанность соблюдение требований законодательства, подзаконных и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права. Сюда относятся и локальные нормативные акты в сфере труда, принимаемые работодателем.

Нарушение норм трудового права, выявляемое при проверке, образует состав административного правонарушения (АП), ответственность за которое согласно ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ предусматривается в виде штрафа от 5 до 50 МРОТ.

При составлении протокола об АП и рассмотрении дела уполномоченным государственным инспектором труда (далее – инспектор труда) указываются все выявленные при проверке факты нарушения норм трудового права. Это могут быть: задержка выплаты заработной платы, нарушение сроков расчета при увольнении, невыплата компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, непредоставление ежегодных и дополнительных оплачиваемых отпусков, ненадлежащее оформление трудовых отношений, незаконные увольнения и прочие факты.

При выявлении нарушений норм трудового права инспектор труда определяет и виновное должностное лицо, в отношении которого составляется административный протокол. Так, за задержку расчета при увольнении работника может быть привлечен к ответственности главный бухгалтер организации, за незаконное увольнение работника - должностное лицо (генеральный директор, управляющий и т. п.), за ошибки при заполнении трудовой книжки будет отвечать руководитель отдела кадров, за нарушения по охране труда – соответствующее должностное лицо. Если компетенция должностных лиц надлежаще не определена в их служебных обязанностях, то ответственность возлагается на руководителя организации.

Протокол об АП, в соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ, должен быть составлен инспектором труда в присутствии правонарушителя, то есть законного представителя юридического лица, который должен быть ознакомлен с протоколом, подписать его и по требованию получить копию протокола.

В соответствии со статьями 22.2, 23.12, 28.3 КоАП РФ государственные инспекторы труда уполномочены составлять протоколы об АП по следующим статьям КоАП РФ: 5.27, 5.28 - 5.34 (нарушения в сфере социального партнерства), 5.42 (нарушение прав инвалидов в области трудоустройства и занятости), 5.44 (сокрытие страхового случая). Рассматривают дела и привлекают к административной ответственности правонарушителей также инспекторы труда (ч. 1 ст. 5.27, 5.28 - 5.34, 5.44 КоАП РФ), в остальных случаях постановления о наложении административного наказания выносят мировые судьи.

В ходе проверки при непредоставлении необходимой информации или сведений работодателями или их представителями составляется протокол по статье 19.7 КоАП РФ (штраф до 50 МРОТ), в случае неисполнения выданного государственным инспектором труда предписания к ответственности привлекаются по части 1 статьи 19.5 КоАП РФ должностные лица и работодатели – юридические лица (штраф до 100 МРОТ).

При рассмотрении дела об административном правонарушении государственный инспектор труда вправе вынести представление в соответствующую организацию об устранении причин и условий, способствовавших совершению АП. Организация обязана рассмотреть такое представление и сообщить о принятых мерах в течение месяца. В случае непринятия мер, должностные лица вышестоящей организации могут быть привлечены к ответственности за нарушение статьи 19.6 КоАП РФ (штраф до 5 МРОТ).

К решениям, принимаемым инспекторами труда, относятся протоколы, определения и постановления по делу об АП. Действующее административное законодательство предусматривает обжалование решений инспекторов как вышестоящему по подчиненности руководителю, так и в судебном порядке. В КоАП РФ определен порядок обжалования определений и постановлений по делу, при этом обжалование протоколов об АП Кодекс не предусматривает (замечания к протоколу учитываются при рассмотрении дела об АП).

Итак, какие же преимущества имеет обращение работника в государственную инспекцию труда перед судебным обжалованием? Во-первых, сроки. Согласно части 2 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должно быть составлен максимум в течение двух суток с момента выявления АП, то есть обращения работника в госинспекцию труда. Плюс до 15 дней на рассмотрение дела (часть 1 статьи 29.6 КоАП РФ). Второй момент – если инспектор труда вынес представление, и оно работодателем не исполнено – соответствующие меры не приняты, то последний понесет дополнительную ответственность (см. выше), а при последующем обращении работника в суд проблем с доказыванием факта правонарушения у него не будет, да и о моральном ущербе можно будет говорить с большими основаниями.

В случае же, если должностное лицо в течение года с момента привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 5.27 КоАП РФ нарушает нормы законодательства о труде и охране труда, составляется протокол по части 2 статьи 5.27 и направляется для рассмотрения в суд, который вправе применить новое административное наказание – дисквалификацию (запрет занимать определенные должности в организациях на срок от года до трех лет).

Также с жалобой на нарушение трудового законодательства можно обращаться и в прокуратуру, которая осуществляет надзор за соблюдением всех трудовых прав работников. В том числе к ее компетенции относится надзор за нарушениями трудового законодательства, допускаемые при заключении трудового договора; нарушения норм об особенностях регулирования труда отдельных категорий работников, в том числе женщин, лиц с семейными обязанностями, работников в возрасте до восемнадцати лет и т. д.

Чаще всего работодателю оказывается достаточно и «сигнала» от инспекции труда или прокуратуры хотя бы в виде проверки – так что обращаться туда можно и нужно…

Про уголовную ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет мы также говорили выше.

 

11. Материальная ответственность работодателя

 

Что же делать, если права все-таки нарушены? Работодателя можно привлечь не только к административной, и к уголовной ответственности, но и наказать материально. Иначе зачем все это человеку – писать жалобы, заявления, ходить по разным инстанциям, если он не получит никакой материальной выгоды? В случаях нарушения трудовых прав стоит обращаться в суд.

Согласно статье 391 ТК РФ, в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам либо когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам, а также по заявлению прокурора, если решение комиссии по трудовым спорам не соответствует законам или иным нормативным правовым актам.

Непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы; об отказе в приеме на работу; лиц, работающих по трудовому договору у работодателей - физических лиц или считающих, что они подверглись дискриминации.

В соответствии со статьей 395 ТК РФ, при признании судом требований работника обоснованными они удовлетворяются в полном размере.

Таким образом, в случае, если гражданину незаконно отказано в приеме на работу, то его денежные потери, связанные с этим, могут быть взысканы с работодателя. Также ему, возможно, компенсируют и моральный ущерб. То же самое касается и других случаев, когда ущемляются права работника, например, заключен срочный трудовой договор при отсутствии на то законных оснований или на период прохождения испытания установлена более низкая, чем другим сотрудникам, заработная плата.

Сроки обращения в суд по трудовым спорам установлены статьей 392 ТК РФ: Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении – в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

 

При заключении трудового договора мне предложили подписать документ, в котором  устанавливается моя материальная ответственность в случае совершения действий, принесших вред фирме. При этом указывается сумма, во много раз превышающая не только размер зарплаты, но и стоимость всего моего имущества. Насколько законно такое требование работодателя, и какие меня могут ожидать последствия?

 

Дело в данном случае не в размере суммы ответственности, а в условиях взыскания этой суммы. Если эти условия противоречат нормам главы 39 ТК РФ (в частности, статьи 238), то из статьи 9 ТК РФ следует, что даже при подписании такого документа подобные положения трудового договора не могут применяться.

Статья 9 «Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке» гласит: «в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров. Коллективные договоры, соглашения, а также трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться».

В соответствии со статьей 238 ТК РФ, регулирующей вопросы материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю, сотрудник обязан возместить причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если тот несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества. Сотрудник несет материальную ответственность как за прямой действительный ущерб, непосредственно причиненный им работодателю, так и за ущерб, возникший у последнего в результате возмещения им ущерба иным лицам.

Таким образом, больше суммы прямого действительного ущерба платить сотруднику работодателю не придется в любом случае – несмотря на условия, записанные в трудовом договоре.

12. За что могут уволить?

 

Придя на работу, практически каждый человек пытается на ней удержаться. Неважно, ищет он что-то лучше или нет, но зачем-то он сюда устроился? Значит, было у человека желание трудиться в конкретной организации, когда такое желание исчезнет – всегда можно уволиться по своей воле.

Следовательно, стоит напоследок поговорить о том, как могут с работы уволить, когда отсутствует желание увольняться. Кратко рассмотрим основания для увольнения по инициативе работодателя, предусмотренные статьей 81 ТК РФ.

Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:

1) ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом;

2) сокращения численности или штата работников организации;

3) несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие:

а) состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением;

б) недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

4) смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

5) неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:

а) прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня);

б) появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий;

д) нарушения работником требований по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий;

7) совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

8) совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

9) принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

10) однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;

11) представления работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора;

12) предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации;

13) в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Прежде всего, уволить могут в связи с ликвидацией организации или прекращением деятельности индивидуального предпринимателя, являющегося работодателем. Здесь вроде все понятно – в трудовых отношениях должно быть две стороны – работник и работодатель. Если одна сторона отношений ликвидируется, то отношения прекращаются. Тут стоит только сказать о компенсациях, положенных увольняемому работнику согласно статье 178 ТК РФ.

При расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Надо отметить, что при сохранении месячного заработка на второй месяц выходное пособие зачитывается в сумму выплаты.

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Также возможно увольнение по сокращению штатов или численности сотрудников. При сокращении администрацией должны быть выполнены следующие условия:

• сокращение численности работников или штата в организации действительно (а не только на бумаге) имеет место;
• должно быть учтено наличие или отсутствие преимущественного права на оставление на работе (эти преимущества регламентированы статьей 179 ТК РФ);
• работник не менее чем за два месяца до увольнения должен быть предупрежден персонально и под расписку о предстоящем увольнении по сокращению штата;
• работнику должны быть предложены другие должности в организации, и только если невозможно перевести сотрудника с его согласия на другую работу, его можно сокращать;
• в рассмотрении вопроса об увольнении работника должен участвовать выборный профсоюзный орган, если он создан в организации.

Пособия и компенсации здесь такие же, как и в случае с ликвидацией предприятия.

Следующая причина для увольнения – несоответствие работника занимаемой должности. Такое несоответствие возможно как в связи с состоянием здоровья или недостаточной квалификацией.

Состояние здоровья, то есть неспособность заниматься определенным видом деятельности или занимать какую-либо должность, должно подтверждаться медицинским заключением. Если сотрудник, согласно заключению, нуждается в другой работе по состоянию здоровья, то работодатель обязан при наличии вакансии перевести его на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. Такой перевод возможен только с согласия самого работника. Если же сотрудник отказался от другой работы в организации, то может быть уволен по инициативе администрации.

Недостаточная квалификация работника должна быть установлена на основании объективных данных, полученных в результате аттестации работника. Проведение аттестации в данном случае обязательно. С этой целью должна быть создана аттестационная комиссия. Порядок и условия проведения аттестации определяются соответствующим положением, утвержденным руководителем организации, если относительно той или иной категории работников специальными нормативными не установлен какой-либо иной порядок.

Во многих случаях уволенному по этому основанию работнику вполне реально оспорить увольнение в суде. Например, если организация не очень большая, то в ней запросто может быть лишь один специалист в какой-либо сфере (бухгалтер, юрист, кадровик, слесарь и т. п.). Кто же войдет в состав аттестационной комиссии в таком случае? Понятно, непрофессионалы. И как они могут реально оценить квалификацию аттестуемого сотрудника?

Теперь самые неприятные основания для увольнения – за должностные проступки. В первую очередь, работника можно уволить за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Отметим два момента.  Работник при этом не исполняет свои обязанности, предусмотренные законодательством, трудовым договором, правилами внутреннего распорядка и должностной инструкцией. Дисциплинарными взысканиями могут быть только замечание, выговор и увольнение – статья 192 ТК РФ, никаких других быть взысканий (вроде лишения премии) к работнику не может быть применено. Взыскание действительно в течение года, по прошествии которого оно считается снятым.

Если же нарушение трудовых обязанностей является грубым, то для увольнения наличие предыдущего дисциплинарного взыскания необязательно. К грубым нарушениям дисциплины относятся следующие:

• прогул (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня);
• появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;
• разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;
• совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий;
• нарушение работником требований по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.

В отличие от ранее действующего законодательства, теперь прогулять «надо» не три часа, а четыре. Под прогулом понимается:

• невыход на работу без уважительных причин, то есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены), независимо от продолжительности рабочего дня (смены);
• нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
• оставление без уважительной причины работы работником без предупреждения работодателя о расторжении трудового договора, если трудовой договор бессрочный, в том числе до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении по собственному желанию;
• оставление без уважительной причины работы работником до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора, если договор срочный;
• самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск.

Насчет увольнения «за пьянку» существует много заблуждений. Например, если сотрудник появился на работе просто с «выхлопом», то это еще не повод для увольнения. Мало ли – выпил человек вчера, а особенности метаболизма таковы, что запах удерживается очень долго, или просто принимает какие-то лекарства… Человек должен быть именно в состоянии опьянения, которое должно быть подтверждено медицинским заключением. Очень интересный документ, где расписаны все признаки опьянения – это Методические указания по медицинскому освидетельствованию работников для установления фактов употребления алкоголя и состояния опьянения, утвержденные еще Минздравом СССР в 1988 году и распространяющиеся на процедуру освидетельствования всех работников, за исключением водителей транспортных средств.

Закон допускает составление акта о нахождении работника в состоянии опьянения на основании свидетельских показаний, но это, разумеется, очень ненадежно.

Скажу еще, что в состоянии опьянения работник должен находиться только по своей инициативе – тогда лишь можно увольнять. Если же сотрудник, скажем, надышался краской или какими-то иными химикатами в связи с исполнением своих обязанностей или по причине необеспечения администрацией безопасности труда, то претензий к нему быть не может.

С разглашением коммерческой тайны многие работодатели поступают также слишком вольно, забывая, что законом «О коммерческой тайне» установлен обширный перечень сведений, которые не могут являться какой-либо тайной.

По поводу хищений стоит подчеркнуть, что факт хищения, растраты или умышленного уничтожения имущества должен быть установлен именно судом либо государственной инспекцией труда. Работодатель не вправе уволить сотрудника за подобные действия, основываясь исключительно на своих домыслах и предположениях.

.А вот «утрата доверия» - штука тонкая, тут работодатель действует по своему усмотрению, хотя оспорить и такое увольнение вполне возможно. Так, работник должен непосредственно обслуживать денежные или товарные ценности, а отвечать за чьи-то действия по их обслуживанию, в том числе и подчиненных, он не будет.

Основанием для увольнения по инициативе администрации может являться и совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. По данному основанию допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью, например учителей, преподавателей учебных заведений, воспитателей детских учреждений, мастеров производственного обучения. При этом не имеет значения, где совершен аморальный проступок – на работе или в быту.

Разумеется, что в случае обращения уволенного сотрудника в суд, работодателю придется доказывать, имел ли вообще место этот проступок, является ли он аморальным, ведь отношение к морали у всех разное, и т. п. Да и придется балансировать на грани, отделяющей аморальность проступка и вмешательство в личную жизнь.

Принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации, - тоже повод для увольнения. Однако, расторжение трудового договора по такому основанию допустимо только в отношении указанных лиц при условии, что эти названные неблагоприятные последствия наступили именно в результате принятия этого решения, и их можно было избежать в случае принятия другого решения.

Руководителя и его заместителей можно уволить и за однократное грубое нарушение ими трудовых обязанностей. Правда, чем эти  должностные лица отличаются от всех остальных работников, которых также можно уволить за грубое нарушение трудовых обязанностей, до конца непонятно.

О таком основании для увольнения как предоставление подложных документов или заведомо ложных сведений мы уже говорили выше на примере предоставления поддельного диплома. Однако эти сведения или документы, повторюсь, должны непосредственно влиять на возможность выполнения сотрудником своей трудовой функции.

Если трудовая функция работника связана с государственной тайной, а он лишился к ней допуска, то это тоже повод для увольнения

В отличие от прочих работников в трудовом договоре с руководителем и членами коллегиального исполнительного органа организации могут быть указаны и иные основания для их увольнения. Например, невыполнение решения общего собрания акционеров; причинение убытков руководимому предприятию, обществу; допущение руководителем в связи с неэффективной работой более чем на три месяца задержки выплаты работникам заработной платы, надбавок, пособий, установленных действующим законодательством, а также образования задолженности организации по уплате налогов, сборов и обязательных платежей и т. п.

Вторая категория трудящихся, для которых договором могут быть предусмотрены иные основания увольнения по инициативе работодателя, - это лица, работающие на других граждан. Прежде всего, это домашний персонал – гувернеры, няни и т. п. Тут уволить могут за грубость, отказ от исполнения обязанностей, неисполнение требований работодателя, вытекающих из условий договора, небрежное обращение с его имуществом или членов его семьи, распространение сведений, порочащих честь и достоинство работодателя.

Разумеется, во всех случаях условия трудового договора не должны противоречить действующему законодательству, какие-либо пункты договора, ущемляющие права и свободы человека, не будут иметь никакой юридической силы.

И еще пара важных замечаний. По всем этим основаниям работодатель имеет право уволить, но не обязан. Кроме того, нельзя уволить сотрудника, когда тот находится в отпуске, а также в период его временной нетрудоспособности, за исключением случая ликвидации организации.

Заключение

Разумеется, проблемы с соблюдением прав трудящихся возникают куда по большему числу вопросов, чем нами рассмотрено. Проблемы эти весьма разнообразны, и затронуть все коллизии трудового законодательства и практики его применения не представляется возможным. Однако основные права и обязанности сторон трудовых отношений при заключении трудового договора, самые распространенные спорные ситуации мы рассмотрели. Остается еще раз подчеркнуть, что большинство неприятных ситуаций на работе возникает из-за легкомысленности работников, которые невнимательно изучают трудовые договоры и прочие документы, связанные с их трудовой деятельностью, а то вообще игнорируют таковые. Отсюда несколько общих советов напоследок.

1. Дабы избежать неприятностей, обезопасить себя от всяких «сюрпризов», ко всем документам и любым ситуациям на работе нужно относиться очень внимательно, не бояться отстаивать свои права и консультироваться с юристами.
2. Чем подробнее прописаны в трудовом договоре права и обязанности сторон трудовых отношений, чем четче задокументирована трудовая деятельность работника, тем проще ему будет восстановить справедливость.
3. Отстаивать свои права можно и нужно, многие работодатели чувствуют себя безнаказанными именно потому, что их никто не наказывал, хотя, как мы увидели, наказать можно вполне серьезно.

Список основных нормативных актов.

 

1. Конституция 1993 года.
2. Трудовой кодекс РФ 2001 года.
3. Гражданский кодекс РФ 1995 года.
4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2.
5. ФЗ «О занятости населения в РФ» от 19.04.1991 № 1032-1.
6. Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 «О трудовых книжках».
7. Постановление Правительства РФ от 02.10.2002 № 729 «О размерах возмещения расходов, связанных со служебными командировками на территории Российской Федерации, работникам организаций, финансируемых из федерального бюджета».
8. Постановление Совета Министров СССР и ВЦСПС от 23 февраля 1984 года N 191 «О пособиях по государственному социальному страхованию».
9. Положение об особенностях начисления работникам средней заработной платы (утв. Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2003 № 213).
10. Правила исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию (утв. Постановлением Совмина СССР от 13.04. 1973, в ред. от 11.04.2005).
11. Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Правительства РФ от 21.08.1998 № 37)

 Максим Горячев, 2006 (с), Портал "Юридическая компания"

• < Назад
• Вперёд >